ࡱ> q bjbjt+t+ }AA{W] n:~~~4RRRRh\RmDVV(~~~~$d2D4D4D4D4D4D4D$cEWGXD~L~~LLXD,~~~~V,,,L.~~~~2D~~L2D,,2=p~~2D~t@ЎɸfRRzz D&Organisation Mondiale du CommerceWT/DS160/ARB25/1 9 novembre 2001(01-5417) tatsUnis ARTICLE1105) DE LA LOI sur le droit d'auteur Recours l'arbitrage au titre de l'article25 du Mmorandum d'accord sur le rglement des diffrends Dcision des arbitres La dcision des arbitres dans l'affaire tatsUnis  Article1105) de la Loi sur le droit d'auteur Recours l'arbitrage au titre de l'article25 du Mmorandum d'accord sur le rglement des diffrends est notifie l'Organe de rglement des diffrends et au Conseil des ADPIC, o tout Membre pourra soulever toute question s'y rapportant, conformment l'article25:3 du Mmorandum d'accord sur le rglement des diffrends. La dcision est mise en distribution non restreinte le 9novembre 2001 en application des procdures de distribution et de mise en distribution gnrale des documents de l'OMC (WT/L/160/Rev.1). TABLE DES MATIRES Page I. introduction 1 A. Procdure 1 B. Questions de procdure qui se sont poses au cours des travaux 3 1. Traitement des rponses aux questions poses par les arbitres certaines organisations de gestion collective des tatsUnis 3 2. Recevabilit de certains lments de preuve prsents par les tatsUnis 5 3. Traitement des renseignements commerciaux confidentiels prsents par les parties 6 II. porte du mandat des arbitres 7 A. Comptence, au titre de l'article25 du Mmorandum d'accord, pour examiner la question porte devant les arbitres par les parties 7 III. Questions conceptuelles 9 A. Nature et niveau des avantages annuls ou compromis 9 B. Redevances recouvres par opposition aux redevances distribues 18 IV. calcul 23 A. Expos de la mthode suivie par l'arbitre 23 1. L'approche "de l'inclusion" par opposition l'approche "de l'exclusion" 23 2. Moment auquel les avantages annuls ou compromis devraient tre valus 26 3. lments non pris en considration dans le calcul 29 a) Approche des arbitres 29 b) lments non pris en considration dans le calcul 30 i) Tort "indirect" ou "potentiel" caus d'autres droits des dtenteurs de droits des CE 30 ii) Activits de SESAC 30 iii) Musique diffuse par Internet 31 B. Calcul 31 1. Observations gnrales 31 2. Montant total des redevances verses aux dtenteurs de droits des CE 32 3. Redevances provenant des tablissements de restauration, dbits de boissons et tablissements de vente au dtail 35 4. Redevances attribuables la diffusion de musique mise par la radio et la tlvision 36 5. Redevances provenant des tablissements qui satisfont aux prescriptions de l'exception lgale 36 6. Ajustements complmentaires 38 V. dcision de l'arbitre 39 ANNEXE I 40 ANNEXE II 42 introduction Procdure 1.1 Le 23juillet2001, les Communauts europennes (CE) et les tatsUnis (ciaprs galement dnomms les "parties") ont inform l'Organe de rglement des diffrends (ORD) qu'ils sont mutuellement convenus de recourir l'arbitrage conformment l'article25 du Mmorandum d'accord sur les rgles et procdures rgissant le rglement des diffrends (ciaprs le "Mmorandum d'accord"). L'objectif dclar de l'arbitrage tait de dterminer le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages subie par les Communauts europennes en raison de l'application de l'article1105)B) de la Loi sur le droit d'auteur des tatsUnis. 1.2 Les parties ont eu recours au prsent arbitrage aprs l'adoption par l'ORD du rapport du groupe spcial qui, la demande des Communauts europennes, avait examin la compatibilit de l'article1105) de la Loi sur le droit d'auteur des tatsUnis, telle qu'elle a t modifie par la Loi de1998 sur les pratiques loyales dans le domaine des licences relatives des uvres musicales, avec l'Accord sur les aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent au commerce. Les conclusions et recommandations du Groupe spcial se lisent comme suit: "7.1 la lumire des constatations exposes plus haut aux paragraphes6.92 6.95, 6.133, 6.159, 6.211, 6.219, 6.266 et 6.272, le Groupe spcial conclut que: a) L'alinaA) de l'article1105) de la Loi sur le droit d'auteur des tatsUnis satisfait aux prescriptions de l'article13 de l'Accord sur les ADPIC et est par consquent compatible avec les articles11bis1)3 et111)2 de la Convention de Berne (1971) tels qu'ils ont t incorpors dans l'Accord sur les ADPIC par l'article9:1 de cet accord. b) L'alinaB) de l'article1105) de la Loi sur le droit d'auteur des tatsUnis ne satisfait pas aux prescriptions de l'article13 de l'Accord sur les ADPIC et est par consquent incompatible avec les articles11bis1)3 et111)2 de la Convention de Berne (1971) tels qu'ils ont t incorpors dans l'Accord sur les ADPIC par l'article9:1 de cet accord. 7.2 Le Groupe spcial recommande que l'Organe de rglement des diffrends demande aux tatsUnis de rendre l'alinaB) de l'article1105) conforme leurs obligations au titre de l'Accord sur les ADPIC." 1.3 Les parties ont demand au Prsident de l'ORD de se mettre en relation avec les membres du Groupe spcial initial ayant examin le diffrend afin de dterminer s'ils pourraient participer cette procdure en qualit d'arbitres. La Prsidente du Groupe spcial initial, Mme Carmen Luz Guarda et un autre membre, M. A. V. Ganesan, n'taient plus disponibles. En consquence, conformment la procdure convenue pour le choix des arbitres nonce dans le documentWT/DS160/15, le Directeur gnral a dsign deux arbitres pour les remplacer. 1.4 Le 13 aot 2001, les Membres ont t informs que les personnes suivantes rempliraient les fonctions d'arbitres: Prsident: M. Ian F. Sheppard Membres: Mme Margaret Liang M. David VivasEugui 1.5 la suite d'une runion d'organisation tenue avec les parties le 13 aot 2001, les arbitres ont arrt leurs procdures de travail et leur calendrier sur la base des procdures et du calendrier convenus pour la procdure d'arbitrage au titre de l'article25, annexs la communication adresse par les parties au Prsident de l'ORD au sujet de leur recours l'article25 du Mmorandum d'accord. 1.6 La comptence des arbitres est nonce dans le documentWT/DS160/15 dont les passages pertinents se lisent comme suit: "Les tatsUnis et les Communauts europennes (CE), tant mutuellement convenus conformment l'article25:2 du Mmorandum d'accord sur les rgles et procdures rgissant le rglement des diffrends (le Mmorandum d'accord) d'engager une procdure d'arbitrage pour dterminer le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages rsultant, pour les CE, des dispositions de l'article1105)B) de la Loi des tatsUnis sur le droit d'auteur, ont l'honneur de vous demander de bien vouloir vous mettre en relation avec les membres du Groupe spcial initial ayant examin le diffrend "tatsUnisArticle 1105) de la Loi sur le droit d'auteur" (WT/DS160) afin de dterminer s'ils pourraient participer cette procdure en qualit d'arbitres. [] Les parties conviennent que la dcision arbitrale sera dfinitive et qu'elles l'accepteront comme dterminant le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages aux fins de toutes procdures pouvant tre engages l'avenir au titre de l'article22 du Mmorandum d'accord en rapport avec le prsent diffrend." 1.7 Conformment au calendrier, les Communauts europennes ont prsent une note mthodologique le 14 aot 2001. Les deux parties ont prsent des communications crites simultanment le 21 aot 2001. Elles ont prsent des rfutations crites simultanment le 28aot2001. Les arbitres se sont runis avec les parties le 5 septembre 2001. Les rponses aux questions des arbitres ont t reues le 11septembre. Les parties ont t autorises prsenter, jusqu'au 14 septembre 2001, des observations concernant les rponses de la partie adverse. 1.8 Les arbitres ont communiqu leur dcision aux parties le 12octobre2001. La dcision a t notifie l'ORD et au Conseil des ADPIC en application de l'article25:3 du Mmorandum d'accord le 9novembre2001. Questions de procdure qui se sont poses au cours des travaux Traitement des rponses aux questions poses par les arbitres certaines organisations de gestion collective des tatsUnis 1.9 Le 5septembre2001, les arbitres ont dcid de demander des renseignements additionnels deux des organisations de gestion collective des tatsUnis: l'American Society of Authors, Composers and Publishers (ASCAP) et Broadcast Music Inc. (BMI). Les arbitres ont consult les parties au sujet des questions poses ces CMO. Les parties ne se sont pas opposes ce que les arbitres demandent ces renseignements. Les arbitres sont convenus que les parties pourraient faire des observations concernant tout renseignement communiqu par les CMO des tatsUnis. Un dlai de rponse jusqu'au 14septembre a t donn l'ASCAP et BMI. Cependant, aucune rponse n'a t reue cette date. 1.10 Les arbitres taient conscients des circonstances particulires qui pourraient avoir retard les rponses et taient d'avis que, si l'ASCAP et/ou BMI fournissaient ultrieurement tout renseignement susceptible d'influencer de manire notable les calculs effectuer, ils demanderaient aux parties de faire des observations sur ces renseignements avant d'arrter leur dcision. BMI a communiqu quelques renseignements le 25septembre2001. Cependant, elle a subordonn l'utilisation de ces renseignements un certain nombre de conditions, en particulier l'obligation pour les arbitres de transmettre son conseil "tout document qu'il est envisag de rendre public" pour lui permettre de s'assurer que le caractre confidentiel des renseignements qu'elle avait communiqus tait effectivement protg. Les arbitres croyaient comprendre que l'expression "tout document qu'il est envisag de rendre public" pouvait s'appliquer leur dcision. Eu gard leurs procdures de travail et la pratique suivie gnralement dans le cadre du droit international public, ils ont considr qu'une telle condition tait incompatible avec le caractre confidentiel de leurs travaux, lequel s'appliquait aussi au contenu de leur rapport jusqu' ce que celuici soit rendu public. Les arbitres craignaient aussi que de telles conditions, si elles taient acceptes, ne risquent de rendre plus difficile l'accs des lments de preuve dans les affaires qui seraient portes l'avenir devant le mcanisme de rglement des diffrends. En consquence, ils ont dcid de ne pas utiliser les renseignements communiqus par BMI le 25septembre2001. 1.11 L'ASCAP a fait parvenir ses rponses le 3octobre2001. Le 4octobre, les arbitres ont demand aux parties de se prononcer sur la question de savoir si les renseignements communiqus devaient tre pris en considration. Les Communauts europennes taient d'avis que les renseignements reus de l'ASCAP ne faisaient que ritrer et confirmer les renseignements dj communiqus par les parties aux arbitres et au Groupe spcial et qu'ils ne justifiaient pas un report du moment auquel la dcision serait rendue. Les tatsUnis ont dit qu'ils n'lveraient pas d'objection si les arbitres devaient prendre en compte les renseignements provenant de l'ASCAP mais ils ont aussi dclar que les nouveaux renseignements confirmaient simplement le caractre raisonnable de leurs propres calculs. 1.12 BMI a inform les arbitres le 10octobre2001 qu'elle communiquerait des renseignements additionnels, sans imposer les conditions qui avaient amen les arbitres carter sa communication antrieure. Les arbitres ont demand l'avis des parties sur l'opportunit de prendre en considration les nouveaux renseignements de BMI. Les Communauts europennes ont dit que ces renseignements ne devraient pas tre pris en considration si cela retardait davantage le moment o la dcision serait rendue. Les tatsUnis ont t d'avis que les arbitres possdaient des renseignements suffisants pour rendre une dcision quitable sur le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages cause par l'article1105)B). Nanmoins, si les arbitres prfraient attendre les renseignements que BMI pourrait communiquer, les tatsUnis n'y voyaient pas d'objection. Les tatsUnis ont nanmoins rappel que le "dlai raisonnable" pour la mise en uvre en l'espce venait expiration le jour o la session en cours du Congrs des tatsUnis prenait fin ou le 31dcembre2001, la date la plus rapproche tant retenue. Eu gard cette contrainte temporelle et aux efforts actuellement dploys par les parties pour arriver un rglement consensuel du diffrend, les tatsUnis souhaitaient obtenir une dcision quitable rapidement. 1.13 Les arbitres rappellent que l'une des principales proccupations exprimes par les parties au moment o la prsente question a t soumise arbitrage tait que nous procdions rapidement. Nous notons que, si nous avions pris en compte les renseignements communiqus par l'ASCAP et BMI, nous aurions t obligs de reporter considrablement la date laquelle nous rendrions notre dcision. Nous soulignons cet gard que les Communauts europennes ont exprim l'avis selon lequel les renseignements communiqus par l'ASCAP et BMI ne justifiaient aucun report. Nous notons aussi que les tatsUnis ne nous ont pas expressment demand d'examiner les chiffres soumis par l'ASCAP ou BMI. Nous ne sommes donc pas disposs reporter le moment auquel nous rendrions notre dcision. Nous notons ce propos que tout retard dans la publication de notre rapport raccourcit le dlai dont disposent les deux parties pour arriver une solution mutuellement satisfaisante avant la fin du dlai raisonnable convenu par l'ORD. 1.14 Eu gard cette considration procdurale, nous concluons que nous ne devrions pas prendre en compte les renseignements communiqus par l'ASCAP et BMI. Recevabilit de certains lments de preuve prsents par les tatsUnis 1.15 Le 17septembre2001, les Communauts europennes ont fait parvenir au Prsident des arbitres une lettre dans laquelle elles contestaient la prsentation de certains lments de preuve par les tatsUnis dans leurs observations du 14septembre2001 concernant les rponses des parties aux questions des arbitres. Le 19septembre, le Prsident des arbitres a adress aux parties une lettre, dont les passages pertinents se lisent comme suit: "Je me rfre la lettre, date du 17septembre2001, que les Communauts europennes (CE) m'ont adresse en ma qualit de Prsident des arbitres dans l'affaire susmentionne. Dans ladite lettre, les CE se rfrent au paragraphef) de nos procdures de travail du 16aot2001 et allguent que les picesARB25 etARB26, jointes par les tatsUnis leurs observations du 14septembre2001, ont t prsentes tardivement et qu'aucun "expos de raisons valables" n'a t prsent pour l'octroi d'une exception. Les Communauts europennes concluent que les pices en question devraient tre cartes par les arbitres. En outre, elles formulent quelques observations sur les aspects de fond de la piceARB26 des tatsUnis. Les arbitres rappellent que le paragraphef) se lit comme suit: "f) les parties communiqueront aux arbitres tous les lments de preuve factuels au plus tard au moment o elles leur prsenteront les premires communications crites, sauf en ce qui concerne les lments de preuve ncessaires aux communications prsentes titre de rfutation. Les exceptions cette procdure seront accordes sur expos de raisons valables. En pareil cas, l'autre partie se verra accorder un dlai pour faire des observations, selon qu'il conviendra;" Les arbitres notent que les tatsUnis ont prsent de nouveaux lments sous la forme des pices ARB25 et ARB26, dans le cadre des observations que les parties taient autorises formuler au sujet des rponses de la partie adverse aux questions des arbitres. Ils notent aussi que les CE ont prsent des observations concernant la fois la recevabilit et les aspects de fond de ces pices. Les arbitres concluent que, sans prjudice de toute dcision qu'ils pourront prendre en dfinitive au sujet de la demande des CE, cellesci n'ont pas t prives de la possibilit de faire des observations au titre du paragraphef) de nos procdures de travail. Dans ces circonstances, les arbitres jugent appropri d'aborder, dans la dcision arbitrale, les questions souleves par les allgations des CE contenues dans la lettre du 17septembre2001." 1.16 Le 20 septembre 2001, les tatsUnis ont formul des observations au sujet de la lettre du 17septembre des CE, en dclarant qu'ils avaient des raisons valables de prsenter les pices en cause, car cellesci taient destines rfuter les dclarations faites par les Communauts europennes en rponse aux questions crites des arbitres. De l'avis des tatsUnis, dans ces dclarations, les CE avaient introduit de nouvelles questions factuelles. Les tatsUnis contestaient aussi aux Communauts europennes le droit de prsenter de nouveaux arguments qui ne rpondaient pas aux rfutations. 1.17 Les arbitres notent que les tatsUnis n'ont pas tent de justifier la prsentation des pices ARB25 et ARB26 en vertu des prescriptions du paragraphef) au moment o ils les ont prsentes. Les tatsUnis ont allgu qu'ils avaient des raisons valables de prsenter ces pices uniquement dans une lettre ultrieure, date du 20septembre2001. Les arbitres sont d'avis que le paragraphef) devrait normalement tre interprt comme exigeant qu'il y ait un expos de raisons valables avant la prsentation des nouveaux lments de preuve ou ce momentl, en mme temps que la communication de la rfutation ou aprs cette communication. Cependant, les circonstances de l'espce, les conditions dans lesquelles les pices ont t prsentes et la raction des Communauts europennes revtent un caractre spcial et justifient le fait que le paragraphef) soit interprt avec une certaine flexibilit limite. 1.18 Premirement, dans une affaire dans laquelle les renseignements disponibles taient rares et compte tenu du dlai dans lequel les arbitres taient censs achever leurs travaux, tout renseignement supplmentaire tait le bienvenu tout moment et a priori important eu gard au devoir des arbitres de donner une valuation objective des faits. 1.19 Deuximement, les renseignements additionnels ont t apports par les tatsUnis dans le cadre d'une rfutation des arguments des CE figurant dans la rponse de cellesci aux questions des arbitres, comme il a t convenu avec les arbitres lors de l'audience. Les arbitres notent que les CE n'ont pas allgu que les pices n'taient pas lies la rfutation de leurs arguments contenus dans leurs rponses aux questions des arbitres. 1.20 Enfin, tandis que les tatsUnis ont justifi tardivement la prsentation de leurs pices ARB25 et ARB26, les Communauts europennes ont en fait, dans leur rponse, trait les aspects de fond de ces pices. Comme le Prsident l'a not dans sa lettre du 19 septembre 2001 aux parties, les CE n'ont donc pas t prives de la possibilit de faire des observations concernant les pices des tatsUnis. 1.21 Eu gard ces circonstances spciales, les arbitres considrent que les pices ARB25 et ARB26 des tatsUnis sont admises dans la procdure. Quant aux aspects de fond de ces lments de preuve, ils y reviendront selon qu'il conviendra dans la prsente dcision. Traitement des renseignements commerciaux confidentiels prsents par les parties 1.22 Les deux parties ont prsent quelques renseignements titre confidentiel et ont demand qu'ils ne soient pas communiqus des parties prives. 1.23 Les arbitres rappellent que le Groupe spcial tait convenu de traiter comme confidentiels certains renseignements provenant des Communauts europennes et des tatsUnis, tout en rappelant aussi que le fait que ces renseignements taient qualifis de confidentiels n'avait pas aid le Groupe spcial s'acquitter de la tche qui lui incombait de faire des constatations qui permettent le mieux l'ORD de remplir ses fonctions en matire de rglement des diffrends. 1.24 En l'absence de demandes spcifiques des parties quant la manire dont le caractre confidentiel des renseignements commerciaux confidentiels devrait tre prserv, les arbitres s'en tiendront d'une manire gnrale la pratique suivie par l'Organe d'appel sur ce sujet. Ils ont dcid que, dans la mesure o des renseignements confidentiels peuvent apparatre en tant que tels dans la dcision arbitrale afin d'tayer leurs constatations, deux versions de cette dcision seraient tablies. La premire, destine aux parties, contiendrait tous les renseignements utiliss pour tayer les dterminations des arbitres. La seconde, qui serait distribue tous les Membres, serait remanie de faon ne pas contenir les renseignements pour lesquels, aprs consultation avec les parties, les arbitres concluraient que le statut confidentiel pour des raisons commerciales tait suffisamment justifi. Les renseignements que les arbitres considreraient comme des renseignements commerciaux confidentiels seraient remplacs par la mention "x". porte du mandat des arbitres Comptence, au titre de l'article25 du Mmorandum d'accord, pour examiner la question porte devant les arbitres par les parties 2.1 Les arbitres notent que c'est la premire fois depuis la cration de l'ORD que les Membres ont fait appel l'arbitrage au titre de l'article25 du Mmorandum d'accord. Alors que l'ORD tablit des groupes spciaux ou renvoie des questions d'autres organismes d'arbitrage, l'article25 prvoit une procdure diffrente. Les parties au prsent diffrend devaient uniquement notifier l'ORD leur recours l'arbitrage. Aucune dcision n'est ncessaire de la part de l'ORD pour une question qui doit tre soumise arbitrage au titre de l'article25. En l'absence d'un contrle multilatral sur le recours cette disposition, il appartient aux arbitres euxmmes de faire en sorte qu'elle soit applique conformment aux rgles et principes rgissant le systme de l'OMC. Comme l'Organe d'appel l'a rappel dans l'affaire tatsUnis Loi antidumping de 1916, il existe une rgle largement admise voulant qu'un tribunal international soit habilit examiner de sa propre initiative la question de sa propre comptence. Les arbitres estiment que ce principe s'applique aussi aux organismes d'arbitrage. Au cas o il y aurait des questions quant la comptence des arbitres pour examiner le prsent diffrend, nous indiquons brivement les raisons sur la base desquelles nous concluons que nous avons effectivement la comptence ncessaire. 2.2 Les arbitres rappellent que la prsente procdure d'arbitrage a t engage pour l'examen d'une question particulire rsultant de la mise en uvre des dcisions et recommandations adoptes par l'ORD sur la base du rapport du Groupe spcial tatsUnisArticle1105) de la Loi sur le droit d'auteur. Dans ce contexte, notre mandat est de "dterminer le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages rsultant, pour les CE, des dispositions de l'article1105)B) de la Loi des tatsUnis sur le droit d'auteur". 2.3 Les arbitres notent d'abord que, conformment au libell de l'article25:1, l'arbitrage au titre de l'article25 est un "autre moyen de rglement des diffrends". L'expression "rglement des diffrends" est gnralement employe dans l'Accord de l'OMC pour dsigner l'ensemble du processus de rsolution des diffrends dans le cadre du Mmorandum d'accord, et non un seul aspect de ce processus, tel que la dtermination du niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages la suite d'une violation. On peut faire valoir que la procdure prvue l'article25 est en ralit une solution autre qu'une procdure de groupe spcial. Ce point de vue semblerait confirm par le libell de l'article25:4, qui dispose que "les articles21 et22 du prsent mmorandum d'accord s'appliqueront mutatis mutandis aux dcisions arbitrales". L'article22:2 luimme, la diffrence de l'article21:3c), ne fait pas rfrence l'arbitrage comme solution autre que la ngociation d'une compensation mutuellement acceptable. On pourrait donc faire valoir que l'arbitrage au titre de l'article25 n'est pas destin "dterminer le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages rsultant, pour les CE, des dispositions de l'article1105)B) de la Loi des tatsUnis sur le droit d'auteur". 2.4 Tout en restant attentifs ces lments d'interprtation, les arbitres sont d'avis que d'autres lments l'emportent sur ces derniers, tant donn qu'aucune des dispositions pertinentes n'exclut expressment le recours l'arbitrage au titre de l'article25 dans le contexte particulier dans lequel elles s'appliquent. L'article 25:2 luimme dispose que le recours un arbitrage sera subordonn l'accord mutuel des parties qui conviendront des procdures suivre, "sauf disposition contraire du prsent mmorandum d'accord". L'article25 luimme ne prcise pas qu'il serait exclu de recourir l'arbitrage au titre de ses dispositions lorsqu'il s'agit de dterminer le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages subie par un Membre. Au contraire, les termes de l'article25:1, qui font rfrence "la solution de certains diffrends concernant des questions clairement dfinies par les deux parties" peuvent permettre de penser que l'article25 devrait tre interprt comme un mcanisme d'arbitrage auquel les Membres peuvent avoir recours chaque fois que cela est ncessaire dans le cadre de l'OMC. Nous notons aussi que l'article22:2 mentionne les "ngociations en vue de trouver une compensation mutuellement acceptable". Rien dans le libell de cette disposition n'interdirait de considrer l'arbitrage comme un moyen d'arriver une compensation mutuellement acceptable. 2.5 Par ailleurs, le recours l'arbitrage au titre de l'article25 dans la situation prsente est pleinement compatible avec l'objet et le but du Mmorandum d'accord. L'arbitrage est de nature contribuer au rglement rapide d'un diffrend entre les Membres comme il est requis l'article3:2 du Mmorandum d'accord. En effet, il peut faciliter la rsolution d'une divergence de vues dans le contexte de la ngociation de compensations, ouvrant ainsi la voie la mise en uvre sans qu'il y ait suspension de concessions ou d'autres obligations. 2.6 D'une manire gnrale, le recours l'arbitrage au titre de l'article25 renforce le systme de rsolution des diffrends en compltant les ngociations menes au titre de l'article22:2. La possibilit pour les parties un diffrend de faire appel l'arbitrage en relation avec la ngociation de compensations a pour effet d'accrotre l'efficacit de cette option prvue l'article22:2. Incidemment, les arbitres notent qu' leur avis, la compensation est toujours prfrable aux contremesures quelles qu'elles soient car elle favorise les changes au lieu de les restreindre ou de les dtourner. Enfin, une telle application de l'article25 n'affecte pas, du moins en l'espce, les droits des autres Membres dans le cadre du Mmorandum d'accord. 2.7 Eu gard l'objet de l'arbitrage demand par les parties et au fait que les droits des autres Membres dans le cadre du Mmorandum d'accord ne sont pas affects par la dcision des Communauts europennes et des tatsUnis de recourir l'arbitrage au titre de l'article25, les arbitres sont d'avis qu'en attendant une interprtation ultrieure donne par les Membres, ils devraient se dclarer comptents au titre de l'article25 pour dterminer le niveau des avantages des CE qui sont actuellement annuls ou compromis dans la prsente affaire. Questions conceptuelles 3.1 tant donn que la prsente procdure d'arbitrage est la premire dans laquelle un organe juridictionnel de l'OMC est charg de dterminer le niveau des avantages annuls ou compromis la suite d'un manquement des obligations dcoulant de l'Accord sur les ADPIC, il est ncessaire d'examiner de manire assez approfondie deux questions conceptuelles avant d'effectuer tous calculs effectifs concernant le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages subie par les Communauts europennes dans la prsente affaire. Nature et niveau des avantages annuls ou compromis 3.2 La premire question examine par les arbitres concerne la nature et le niveau des avantages qui sont annuls ou compromis dans la prsente affaire. 3.3 Les Communauts europennes estiment que la prsente affaire est particulire du fait qu'elle porte sur le refus des tatsUnis d'accorder des droits exclusifs qu'ils sont tenus, aux termes de l'Accord sur les ADPIC, d'accorder aux ressortissants d'autres Membres de l'OMC. Elles notent que, par contre, dans aucune des procdures d'arbitrage antrieures au titre de l'article22:6 du Mmorandum d'accord, les entits affectes par les mesures incompatibles avec les rgles de l'OMC pertinentes ne bnficiaient de droits exclusifs. En fait, ces entits pouvaient uniquement faire valoir des attentes concernant le cadre juridique et les conditions factuelles dans lesquelles elles pouvaient poursuivre leurs activits conomiques. Les Communauts europennes considrent que, du fait que l'Accord sur les ADPIC garantit des droits exclusifs spcifiques et non de simples attentes, la manire approprie de mesurer l'annulation ou la rduction d'avantages en l'espce est d'valuer la valeur conomique des droits exclusifs qui sont refuss. 3.4 En ce qui concerne le prsent diffrend, les Communauts europennes font valoir que l'on ne peut pas valuer correctement la valeur des droits d'auteur exclusifs qui sont refuss aux dtenteurs de droits des CE en raison de l'article1105)B) sans supposer que tous les tablissements qui utilisent les uvres protges par le droit d'auteur des dtenteurs de droits des CE ont une licence. Elles notent que, dans le cas contraire, ces tablissements commettraient un acte de piratage. Les Communauts europennes sont donc d'avis que la valeur conomique des droits d'auteur en cause dans le prsent diffrend correspond aux recettes provenant des licences dont les dtenteurs de droits des CE sont potentiellement privs en raison de l'article1105)B). 3.5 Les tatsUnis considrent que le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages cause aux Communauts europennes est gal aux bnfices annuels perdus par les dtenteurs de droits des CE en raison de l'article1105)B). Comme les Communauts europennes, ils pensent que le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages devrait tre mesur par rfrence aux redevances de licences perdues par les dtenteurs de droits des CE. Cependant, ils contestent l'affirmation des Communauts europennes selon laquelle cellesci avaient subi une perte d'avantages gale au montant total des redevances de licences qui pourraient hypothtiquement tre recouvres. De l'avis des tatsUnis, la manire la plus exacte et la plus justifie factuellement de quantifier les avantages perdus est de dterminer les avantages que les dtenteurs de droits des CE recevaient avant la promulgation de l'article1105)B). 3.6 D'aprs les tatsUnis, la mthode propose par les Communauts europennes devrait tre rejete car elle calcule les redevances de licences non obtenues comme si les dtenteurs du droit d'auteur recevaient des redevances de tous les utilisateurs de musique diffuse la radio ou la tlvision qui sont viss par l'article1105)B). Les tatsUnis soutiennent qu'avant la promulgation de l'article1105)B), de nombreux bars, restaurants et tablissements de vente au dtail aux tatsUnis qui auraient pu passer de la musique diffuse la radio ou la tlvision n'avaient pas de licences cette fin. Les tatsUnis estiment qu'il faut s'attendre ce que le taux de licences concdes soit ainsi infrieur 100pour cent car la concession de licences aux bars, restaurants et tablissements de vente au dtail entrane des cots substantiels pour les CMO des tatsUnis qui administrent les droits des dtenteurs du droit d'auteur. Ils font valoir que, tant donn la dispersion gographique de l'effectif d'utilisateurs aux tatsUnis, il n'est pas rationnel d'un point de vue conomique pour les CMO des tatsUnis de localiser tous les tablissements qui passent de la musique diffuse la radio ou la tlvision et d'essayer d'obtenir et d'administrer des licences dans chaque cas. Les tatsUnis sont donc d'avis que, du fait qu'elle ne prend pas en compte le cot du recouvrement et de la distribution des redevances, la mthode propose par les Communauts europennes procure en soi un gain imprvu, ce qui serait contraire aux rgles de l'OMC et pnaliserait de manire inquitable les tatsUnis. 3.7 Les Communauts europennes rejettent l'argument des tatsUnis selon lequel il serait "trop coteux" de concder des licences certaines catgories d'entreprises ou des entreprises situes dans certaines rgions des tatsUnis. D'aprs elles, cela revient laisser entendre qu'un Membre de l'OMC dans lequel les taux de piratage sont trs levs ou dans lequel il est particulirement difficile ou coteux de faire respecter les droits de proprit intellectuelle est, toutes fins pratiques, libr de ses obligations de fond dans le cadre de l'Accord sur les ADPIC. 3.8 Les arbitres notent qu'ils sont appels, en l'espce, dterminer le niveau de l'annulation ou de la rduction des avantages revenant aux Communauts europennes qui rsulte du maintien en application de l'article1105)B). En ce qui concerne l'article1105)B), le Groupe spcial a conclu que cet article tait "[] incompatible avec les articles11bis 1)3 et 111)2 de la Convention de Berne (1971) tels qu'ils ont t incorpors dans l'Accord sur les ADPIC par l'article9:1 de cet accord." Aucune partie au prsent diffrend ne conteste le fait que l'article1105)B), tel qu'il est actuellement en vigueur, demeure incompatible avec les dispositions des articles susmentionns. 3.9 Il est donc manifeste que les avantages qui sont compromis ou annuls en raison de l'article1105)B) sont ceux qui devraient revenir aux Communauts europennes et aux autres Membres en vertu des dispositions des articles11bis1)3 et 111)2 de la Convention de Berne (1971) tels qu'ils ont t incorpors dans l'Accord sur les ADPIC par l'article9:1 de cet accord. 3.10 Il ressort des communications des parties que leur divergence de vues porte moins sur la nature des avantages qui devraient revenir aux Communauts europennes en vertu des dispositions des articles11bis1)3 et 111)2 que sur le niveau des avantages que les Communauts europennes pourraient escompter obtenir en vertu de ces dispositions. Les arbitres examineront ces questions l'une aprs l'autre. 3.11 En ce qui concerne, en premier lieu, la nature des avantages qui reviendraient aux Communauts europennes si l'article1105)B) tait mis en conformit avec les articles 11bis 1) 3 et 111)2, il convient de rappeler d'emble ce que ces articles prvoient exactement. 3.12 L'article11bis1)3 se lit comme suit: Les auteurs d'uvres littraires et artistiques jouissent du droit exclusif d'autoriser: [...] 3 la communication publique, par hautparleur ou par tout autre instrument analogue transmetteur de signes, de sons ou d'images, de l'uvre radiodiffuse. 3.13 L'article111)2 dispose ce qui suit: Les auteurs d'uvres dramatiques, dramaticomusicales et musicales jouissent du droit exclusif d'autoriser: [...] 2 la transmission publique par tous moyens de la reprsentation et de l'excution de leurs uvres. 3.14 En vertu de l'article9:1 de l'Accord sur les ADPIC, les dispositions des articles11bis1)3 et 111)2 "[...] sont devenues partie intgrante de l'Accord sur les ADPIC et en tant que dispositions dudit accord doivent tre considres comme s'appliquant aux Membres de l'OMC". 3.15 Aux fins du prsent diffrend, cela signifie que les tatsUnis ont l'obligation d'offrir aux dtenteurs de droits des CE les droits exclusifs noncs aux articles11bis1)3 et 111)2. Il importe de ne pas oublier, toutefois, que, s'il appartient aux tatsUnis d'assurer aux dtenteurs de droits des CE les droits exclusifs noncs aux articles11bis1)3 et 111)2, il appartient aux dtenteurs de droits des CE de dterminer si et comment ils exerceront ou exploiteront ces droits. 3.16 Il peut y avoir diffrents moyens pour les dtenteurs de droits des CE d'exercer ou d'exploiter les droits exclusifs que les tatsUnis doivent leur offrir, mais les parties s'accordent penser que, dans la pratique, ces droits exclusifs sont et seraient exploits par voie de licences. Les arbitres ne voient aucune raison de ne pas partager l'avis des parties cet gard. 3.17 S'il est donc suppos que les dtenteurs du droit d'auteur exploitent leurs droits exclusifs en accordant des licences pour l'utilisation de leurs uvres, l'un des avantages qui dcoulent de ces droits est constitu par les redevances de licences que les dtenteurs de droits recevraient. Ainsi, les droits exclusifs tels que ceux qui sont noncs aux articles11bis1)3 et 111)2 se traduiront normalement par des avantages conomiques pour les dtenteurs du droit d'auteur. 3.18 Dans leurs communications adresses aux arbitres, les parties ont mis l'accent sur ce type d'avantage revenant aux dtenteurs du droit d'auteur. Les arbitres conviennent avec les parties qu'aux fins de la prsente procdure d'arbitrage, les avantages pertinents sont ceux qui sont de nature conomique. Cela est compatible avec les dcisions rendues antrieurement par les arbitres intervenant au titre de l'article22:6 du Mmorandum d'accord. Par ailleurs, comme les parties au prsent diffrend, les arbitres procderont en partant de la supposition que les redevances de licences pouvant tre obtenues par les dtenteurs du droit d'auteur constituent une mesure approprie des avantages conomiques dcoulant des articles11bis1)3 et 111)2. 3.19 En consquence, les arbitres valueront, en l'espce, le niveau des avantages des CE qui sont annuls ou compromis du fait de l'article1105)B) en termes de recettes provenant de redevances qui ne sont pas obtenus par les dtenteurs de droits des CE. En formulant cette observation, les arbitres sont conscients que leur tche dans la prsente affaire est de dterminer les avantages qui sont refuss aux Communauts europennes et non de dterminer les avantages qui sont refuss aux dtenteurs de droits des CE. Cependant, il est indniable que les avantages qui sont refuss aux Communauts europennes comprennent les avantages qui sont refuss aux dtenteurs de droits des CE. Qui plus est, les Communauts europennes n'ont pas formul d'allgation selon laquelle l'article1105)B) a pour effet d'annuler ou de compromettre des avantages s'ajoutant ceux que les dtenteurs de droits des CE pourraient autrement obtenir en vertu des articles11bis1)3 et 111)2. En consquence, il convient, aux fins de la prsente procdure, de dterminer, en termes d'avantages non obtenus par les dtenteurs de droits des CE, le niveau des avantages des CE qui sont annuls ou compromis en raison de l'article1105)B). 3.20 Ayant examin la nature des avantages qui devraient revenir aux Communauts europennes au titre des articles11bis1)3 et 111)2, les arbitres abordent ensuite la question du niveau des avantages que les Communauts europennes pourraient escompter obtenir en vertu de ces articles. Autrement dit, la question que les arbitres devront ensuite examiner concerne le niveau des recettes provenant de redevances que les dtenteurs de droits des CE pourraient escompter recevoir si les tatsUnis devaient s'acquitter de leurs obligations au titre des articles11bis1)3 et 111)2. 3.21 Les Communauts europennes estiment que, du fait que le prsent diffrend porte sur des droits exclusifs, le niveau des avantages que les dtenteurs de droits des CE pourraient escompter obtenir devrait tre valu par rfrence la valeur conomique des droits exclusifs qui leur sont confrs par les articles11bis1)3 et 111)2. Elles font valoir que la valeur conomique de ces droits correspond aux recettes provenant de redevances que les dtenteurs de droits des CE peuvent potentiellement raliser. Les Communauts europennes rappellent, cet gard, que tous les bars, restaurants et tablissements de vente au dtail aux tatsUnis qui passent de la musique diffuse la radio ou la tlvision seraient tenus d'acquitter des droits de licence et que toute utilisation non autorise, par ces tablissements, d'uvres musicales protges serait illgale. 3.22 Les arbitres sont conscients du fait que les droits noncs aux articles11bis1)3 et 111)2 sont par nature des droits exclusifs. S'ils sont accords par les tatsUnis, ces droits donneraient aux dtenteurs de droits des CE l'assurance que toute utilisation non autorise de ces uvres serait illgale d'aprs la lgislation des tatsUnis. Il est aussi vrai, comme les Communauts europennes l'ont laiss entendre, que toute utilisation non autorise d'uvres protges, outre qu'elle est illgale, priverait les dtenteurs de droits des CE des recettes provenant de redevances. Cependant, il s'agit de savoir si le niveau des recettes provenant de redevances que les dtenteurs de droits des CE pourraient escompter obtenir comprend les recettes provenant de redevances dont ils seraient privs du fait de tous les utilisateurs non autoriss de leurs uvres. 3.23 Les Communauts europennes rpondent par l'affirmative cette question. Pour l'essentiel, elles font valoir que du fait que les dtenteurs de droits des CE devraient recevoir des redevances de licences provenant de tous les utilisateurs de leurs uvres protges c'estdire des utilisateurs lgaux et illgaux, les avantages que les Communauts europennes peuvent escompter obtenir sont gaux aux recettes provenant de redevances que les dtenteurs de droits des CE devraient recevoir. 3.24 Les arbitres estiment que les avantages qu'ils devraient prendre en compte en l'espce sont ceux que les Communauts europennes pourraient raisonnablement escompter obtenir au titre des articles11bis1)3 et 111)2. cet gard, ils appuient certainement l'affirmation des Communauts europennes selon laquelle, d'aprs la lgislation des tatsUnis, tous les utilisateurs d'uvres protges des dtenteurs de droits des CE devraient avoir une licence et devraient acquitter des droits de licence. Cependant, estil raisonnable, dans les circonstances du prsent diffrend, que les Communauts europennes escomptent que tous les utilisateurs des uvres des dtenteurs de droits des CE auraient une licence et acquitteraient les droits de licence? 3.25 Pour l'examen de cette question, il importe de rappeler que l'exercice ou le respect des droits noncs aux articles11bis1)3 et 111)2 ne se font pas d'euxmmes. ce propos, les arbitres notent qu'aucune des parties au prsent diffrend n'a dit que, au cas o ces droits seraient offerts en droit amricain, les tatsUnis auraient un rle jouer dans la manire dont ces droits seraient exercs. Il n'a pas t non plus affirm que les tatsUnis auraient le devoir de faire respecter ces droits au nom des dtenteurs de droits des CE. De l'avis des arbitres, il est vident que l'exercice et le respect des droits confrs par les articles11bis1)3 et 111)2 ne relveraient pas de la responsabilit des tatsUnis mais de celle des dtenteurs de droits des CE. 3.26 En effet, il est gnralement admis que, dans la pratique, les dtenteurs du droit d'auteur chargent les CMO d'exercer et de faire respecter les droits exclusifs en cause dans le prsent diffrend. Ces CMO sont autorises par les dtenteurs du droit d'auteur identifier les utilisateurs de leurs droits, accorder des licences pour l'utilisation de ces droits et intenter une action en justice pour faire respecter les licences ou poursuivre les utilisateurs qui omettent de solliciter une licence. 3.27 Les tatsUnis dclarent qu'en s'acquittant des tches susmentionnes, les CMO des tatsUnis doivent assumer des frais substantiels. Ils rappellent cet gard qu'aux tatsUnis, l'effectif potentiel des utilisateurs d'uvres musicales protges c'estdire les bars, restaurants et tablissements de vente au dtail est nombreux, dispers gographiquement et pour ainsi dire en volution constante, car il y a en permanence des utilisateurs qui entrent sur le march ou qui en sortent. De ces considrations, les tatsUnis infrent qu'il n'est pas rationnel d'un point de vue conomique pour les CMO des tatsUnis qui, d'aprs eux, s'efforcent d'une manire gnrale de maximiser les bnfices pour les dtenteurs de droits qu'elles reprsentent de chercher identifier tous les utilisateurs d'uvres protges et exiger d'eux une licence. Selon eux, les estimations relatives la priode prcdant la promulgation de l'article1105)B) confirment en fait leur opinion selon laquelle les dtenteurs de droits ne concdent pas de licences tous les utilisateurs potentiels de leurs uvres. 3.28 Les Communauts europennes ne nient pas que l'exercice des droits exclusifs des dtenteurs de droits entrane des cots. Elles n'ont pas expressment contest non plus l'argument des tatsUnis selon lequel il ne serait peut tre pas rationnel d'un point de vue conomique pour les CMO des tatsUnis de chercher concder des licences tous les utilisateurs d'uvres protges sans exception. Les Communauts europennes estiment nanmoins que les cots de l'administration et du respect des droits exclusifs ne devraient pas tre intgrs dans le calcul du niveau des avantages des CE qui sont actuellement annuls ou compromis en raison de l'article1105)B). leur avis, cette manire de faire signifierait que, nonobstant l'Accord sur les ADPIC, les dtenteurs de droits des CE seraient obligs d'accepter un certain niveau de ce que les Communauts europennes appellent "piratage". 3.29 Les arbitres jugent pertinent l'argument des tatsUnis selon lequel le nombre des utilisateurs auxquels les CMO de ce pays voudront concder une licence est fonction du cot et des recettes escompts pour chaque licence. Ils jugent aussi convaincante l'ide que les cots et recettes par licence varient selon les caractristiques de l'effectif d'utilisateurs, y compris des facteurs tels que le nombre, la taille et l'emplacement des utilisateurs qui passent de la musique diffuse ainsi que la frquence avec laquelle ces utilisateurs le font. 3.30 De plus, il ressort clairement des renseignements communiqus par les parties concernant les caractristiques de l'effectif d'utilisateurs aux tatsUnis que les CMO de ce pays encourraient des frais trs levs si elles devaient s'efforcer de porter 100pour cent les niveaux de concession de licences. Il est donc tout fait raisonnable que ces CMO puissent obtenir pour ellesmmes davantage de recettes nettes provenant de licences en concdant moins de licences. En effet, les lments de preuve verss au dossier tayent l'allgation des tatsUnis selon laquelle, dans la pratique, les CMO de ce pays ne peroivent qu'une proportion des recettes provenant de redevances que les dtenteurs de droits peuvent potentiellement raliser et qu'elles ne concdent pas de licences tous les utilisateurs d'uvres protges. 3.31 Contrairement ce qu'en pensent les Communauts europennes, la prise en compte des cots de transaction encourus par les CMO des tatsUnis et de l'incidence de ces cots sur le niveau de concession de licences n'implique pas que les dtenteurs de droits soient "obligs" d'accepter un certain niveau de "piratage". Les dtenteurs de droits, ou les CMO qui les reprsentent, ont toute latitude pour essayer d'obtenir que tous les utilisateurs de leurs uvres aient une licence. Cependant, comme il devrait ressortir clairement des paragraphes qui prcdent, si les CMO devaient le faire, elles ne maximiseraient pas ncessairement les recettes provenant de redevances pour les dtenteurs de droits qu'elles reprsentent. 3.32 En rponse l'argument des Communauts europennes concernant le "piratage", les arbitres souhaitent aussi faire observer que le terme "piratage" comporte bien entendu un aspect motionnel lorsqu'il est utilis dans le contexte d'une atteinte au droit d'auteur. Dans les domaines o l'utilisation du droit d'auteur n'est pas couverte par les exceptions prvues l'article1105), il serait surprenant qu'il y ait aujourd'hui un recouvrement 100pour cent des redevances potentiellement dues. Avant la promulgation de la modification de 1998, il tait hautement improbable que toutes les entreprises qui sont aujourd'hui admises bnficier des exceptions prvues dans ce texte soient en possession d'une licence ou, si elles l'taient, qu'elles aient effectivement acquitt tous les droits de licence dus. Cependant, comme il est indiqu plus haut, les Communauts europennes n'ont pas formellement prsent d'allgation de violation concernant l'une quelconque des dispositions de l'Accord sur les ADPIC relatives aux moyens de faire respecter les droits. Si la modification de 1998 n'avait pas t adopte, il semblerait peu probable qu'il ait mme pu y avoir de plainte devant l'ORD selon laquelle les tatsUnis auraient omis de prendre des mesures pour assurer une totale conformit. Cela donne penser qu' ce momentl, les Communauts europennes acceptaient la ralit du fait qu'il ne pourrait jamais y avoir de recouvrement 100pour cent. 3.33 Eu gard ce qui prcde, les arbitres estiment que les Communauts europennes ne pouvaient pas raisonnablement escompter qu'aux tatsUnis, tous les utilisateurs d'uvres protges des dtenteurs de droits des CE auraient une licence et acquitteraient les redevances de licences. En consquence, le niveau des recettes provenant de redevances que les Communauts europennes pourraient raisonnablement escompter que les dtenteurs de droits des CE recevraient est, de l'avis des arbitres, limit aux recettes provenant de la concession de licences aux utilisateurs qui auraient une licence. 3.34 Les arbitres ne sont donc pas en mesure d'accepter l'opinion des Communauts europennes selon laquelle le niveau des avantages qu'elles pourraient raisonnablement escompter obtenir en vertu des articles11bis1)3 et 111)2 est gal aux recettes provenant de redevances que les dtenteurs de droits des CE pourraient potentiellement raliser. En effet, si les arbitres devaient partager l'opinion des Communauts europennes, le niveau des avantages des CE qui sont annuls ou compromis en raison de l'article1105)B) serait plus lev que le niveau des avantages qui reviendraient effectivement aux Communauts europennes si l'article1105)B) tait mis en conformit avec l'Accord sur les ADPIC. Les arbitres estiment qu'un tel rsultat serait la fois incompatible et injustifi. Il serait tout fait inappropri que les arbitres reconnaissent aux Communauts europennes des avantages dont cellesci ne subissent pas effectivement la perte en raison du maintien en application de l'article1105)B). 3.35 En conclusion, les arbitres dtermineront, en l'espce, le niveau des avantages des CE qui sont annuls ou compromis en raison de l'article1105)B) en se rfrant aux recettes provenant de redevances que les dtenteurs de droits des CE pourraient raisonnablement escompter raliser si les tatsUnis offraient les droits noncs aux articles11bis1)3 et 111)2. Pour les raisons indiques plus haut, les arbitres estiment que les recettes provenant de redevances que l'on pourrait raisonnablement escompter que les dtenteurs de droits des CE raliseraient ne comprennent pas les recettes provenant de redevances que ces dtenteurs de droits abandonneraient en n'exerant pas ou en ne faisant pas respecter leurs droits exclusifs. Redevances recouvres par opposition aux redevances distribues 3.36 Comme il a t indiqu plus haut, les arbitres doivent rsoudre une autre question conceptuelle distincte avant de rgler les dtails concernant la manire de calculer le niveau des avantages des CE qui sont annuls ou compromis en raison de l'article1105)B). Il s'agit de la question de savoir si les recettes provenant de redevances que l'on pourrait raisonnablement escompter que les dtenteurs de droits des CE raliseraient sont gales au montant des redevances de licences qui seraient recouvres par les CMO des tatsUnis auprs des utilisateurs d'uvres des dtenteurs de droits des CE ou si elles sont plutt gales au montant des redevances qui seraient distribues par les CMO des tatsUnis aux dtenteurs de droits des CE. 3.37 Les Communauts europennes considrent que les arbitres devraient fonder leur dtermination sur le montant des redevances qui doivent tre acquittes par les utilisateurs d'uvres protges et non sur le montant des redevances que les CMO des tats-Unis distribueraient aux dtenteurs de droits des CE. Elles notent que les services rendus par ces CMO aux dtenteurs de droits des CE entranent des cots pour ces derniers et que ces cots rduisent le montant net des recettes pour ces dtenteurs de droits. Elles rappellent cependant qu' leur avis, ce qui doit tre valu dans la prsente affaire est la valeur des droits exclusifs qui sont refuss aux dtenteurs de droits des CE. Les cots que les CMO des tats-Unis encourraient dans l'administration des droits des dtenteurs de droits des CE ou le montant net revenant ces derniers sont, de l'avis des Communauts europennes, sans intrt pour l'valuation de la valeur conomique des droits exclusifs des dtenteurs de droits des CE. 3.38 Les Communauts europennes notent aussi que tous les agents conomiques encourent des dpenses lorsqu'ils recouvrent des crances car ils doivent soit employer un personnel cette fin soit faire appel aux services d'entreprises spcialises. Elles font valoir que, nonobstant ce fait, les cots lis au recouvrement de crances provenant de transactions portant sur des marchandises ou des services n'ont jamais t pris en compte, dans les procdures d'arbitrage antrieures au titre de l'article22:6 du Mmorandum d'accord, pour rduire le niveau des avantages dont il est constat qu'ils ont t compromis ou annuls en raison d'un manquement des obligations dans le cadre de l'OMC. 3.39 Les tatsUnis font valoir que les avantages perdus pour les dtenteurs de droits des CE en raison de l'article1105)B) sont les sommes distribues que ceuxci autrement recevraient des CMO des tatsUnis. Ils estiment que les avantages perdus pour ces dtenteurs de droits ne sont pas les redevances de licences brutes que les CMO des tatsUnis autrement recouvreraient auprs des utilisateurs ayant une licence. D'aprs eux, la raison en est le fait que les CMO des tatsUnis distribueraient uniquement des redevances de licences nettes aux dtenteurs de droits des CE. Les tatsUnis dfinissent les redevances de licences nettes comme tant des "redevances de licences recouvres par les socits de recouvrement moins les cots encourus par ces socits". Ces cots comprennent ceux qui rsultent du recouvrement et de l'administration des droits des dtenteurs du droit d'auteur. 3.40 Les tatsUnis ajoutent que les Communauts europennes, en mettant uniquement l'accent sur le versement de droits aux CMO des tatsUnis par les preneurs de licences aux tatsUnis, ngligent le fait que la prsente affaire est une affaire qui concerne le commerce. Selon eux, ce qui importe ce sont les paiements transfrontires que les dtenteurs de droits des CE devraient recevoir. Ainsi, leur avis, le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages subie par les Communauts europennes quivaut aux recettes non obtenues dans leurs transactions courantes avec les tatsUnis, du fait de l'incompatibilit constate entre la lgislation des tatsUnis et l'Accord sur les ADPIC. Les tatsUnis rappellent cet gard que la transaction courante est la distribution d'une somme par uneCMO des tatsUnis un dtenteur de droits des CE et non le paiement d'un droit par un preneur de licences aux tatsUnis une CMO des tatsUnis. 3.41 Les arbitres notent que les CMO des tatsUnis ne distribuent pas aux dtenteurs du droit d'auteur le montant total des redevances de licences qu'elles recouvrent auprs des utilisateurs ayant une licence. La raison en est le fait que les CMO doivent couvrir les frais encourus lors de la concession de licences pour l'utilisation des droits des dtenteurs du droit d'auteur ainsi que les frais d'exploitation gnraux. Il s'ensuit que le montant total des redevances que les CMO des tatsUnis distribueraient aux dtenteurs de droits des CE si les tatsUnis leur offraient les droits noncs aux articles11bis1)3) et 111)2) serait infrieur au montant total des redevances de licences verses aux CMO des tatsUnis par les utilisateurs d'uvres de dtenteurs de droits des CE qui ont une licence. 3.42 Cela pose la question de savoir si le niveau des avantages des CE qui sont annuls ou compromis en raison de l'article1105)B) devrait tre calcul sur la base du montant des redevances de licences qui serait autrement recouvr par les CMO des tatsUnis auprs des preneurs de licences aux tatsUnis ou sur la base du montant des redevances qui serait distribu par les CMO des tatsUnis aux dtenteurs de droits des CE. 3.43 Pour l'examen de cette question, il est utile de regarder de plus prs la relation entre les dtenteurs du droit d'auteur, les CMO des tatsUnis et les utilisateurs d'uvres protges. En ce qui concerne, tout d'abord, les dtenteurs de droits, ceuxci sont lis aux CMO des tatsUnis par des accords d'adhsion ou d'affiliation. En vertu de ces accords, les dtenteurs de droits donnent aux CMO des tatsUnis le droit (non exclusif) de concder des licences aux utilisateurs de leurs uvres protges. En contrepartie, ils reoivent des paiements au titre de redevances de la part des CMO conformment aux politiques et mthodes appliques par ces socits en matire de distribution. Les CMO, quant elles, ngocient les accords de licence avec les utilisateurs des uvres des dtenteurs de droits qu'elles reprsentent. Ces ngociations portent, en particulier, sur les redevances de licences que les utilisateurs ayant une licence doivent verser aux CMO. 3.44 Il devrait ressortir clairement du paragraphe prcdent que lorsque les dtenteurs de droits des CE autorisent les CMO des tatsUnis concder des licences pour l'exploitation de leurs droits, ils ne peuvent pas raisonnablement escompter obtenir des avantages directement auprs des utilisateurs de leurs uvres qui ont une licence. Les avantages que les dtenteurs de droits des CE, et donc les Communauts europennes, retireraient des droits exclusifs noncs aux articles11bis1)3 et 111)2 seraient ceux qui rsultent des accords conclus par les dtenteurs de droits des CE avec les CMO des tatsUnis. 3.45 Pour rpondre la question de savoir quels avantages les dtenteurs de droits des CE retireraient de leurs accords avec les CMO des tatsUnis, il faut tout d'abord savoir ce que signifie exactement la notion d'"avantage". cet gard, les arbitres considrent que l'on peut utilement s'inspirer de la dcision des arbitres dans l'affaire CEHormones (22:6) (tatsUnis). Dans ladite affaire, les arbitres avaient dtermin le niveau des avantages des tatsUnis qui taient annuls ou compromis en raison de l'interdiction concernant les hormones applique par les Communauts europennes en se rfrant la valeur totale de la viande de buf ou des produits carns des tatsUnis qui auraient t exports en l'absence de l'interdiction. 3.46 En gardant cette dfinition l'esprit, les arbitres examinent ensuite quels avantages les dtenteurs de droits des CE retireraient de leurs accords avec les CMO des tatsUnis. Comme il a dj t dit, en contrepartie du droit de concder des licences aux utilisateurs, les CMO des tatsUnis verseraient des redevances ("sommes distribues") aux dtenteurs de droits. Il n'est pas contest que les versements que les dtenteurs de droits recevraient des CMO des tatsUnis quivaudraient aux redevances de licences recouvres auprs des utilisateurs de leurs uvres qui ont une licence, moins les frais de recouvrement et autres frais encourus par les CMO des tats-Unis. 3.47 Comme les tatsUnis, les arbitres sont d'avis qu'il n'y a aucune importance particulire attacher au fait que les sommes distribues par les CMO des tatsUnis quivalent aux recettes nettes de ces CMO qui proviennent des licences. Indpendamment de ce que ces sommes distribues peuvent reprsenter pour ces CMO, elles reprsenteraient pour les dtenteurs de droits des CE - mme si, en un sens, elles sont des paiements nets cause de la dduction des frais de recouvrement et autres frais - des recettes brutes et donc des avantages rsultant des droits exclusifs noncs aux articles11bis1)3 et 111)2. 3.48 Les arbitres considrent donc que c'est le montant total des versements au titre de redevances ("sommes distribues") que les CMO des tatsUnis feraient aux dtenteurs de droits des CE (ou leurs reprsentants) qui constitue les avantages que les Communauts europennes pourraient raisonnablement escompter obtenir en vertu des articles11bis1)3 et111)2. En des termes plus simples, on pourrait dire que les avantages que les Communauts europennes pourraient escompter raliser sont les versements que les CMO des tatsUnis feraient aux dtenteurs de droits des CE aprs dduction des frais de recouvrement et d'administration. 3.49 Il est vrai que les sommes distribues par les CMO aux dtenteurs de droits des CE seraient d'un montant infrieur celui des redevances de licences qu'elles recouvrent auprs d'utilisateurs ayant obtenu une licence pour l'utilisation des uvres de ces dtenteurs de droits. Cependant, il ne s'ensuit pas du fait que les CMO des tats-Unis seraient en mesure de recouvrer un certain montant de redevances de licences auprs d'utilisateurs ayant une licence, que les dtenteurs de droits des CE seraient, ipso facto, en droit de recevoir ce montant. Comme il a t signal plus haut, les versements que les CMO des tatsUnis doivent faire dpendraient des modalits des accords d'adhsion ou d'affiliation conclus entre elles et les dtenteurs de droits des CE. Dans le cadre des accords gnralement conclus entre les dtenteurs du droit d'auteur et les CMO des tatsUnis en question, les dtenteurs de droits ne reoivent pas la totalit des droits de licence recouvrs par ces CMO. Les arbitres ne voient aucune raison de supposer qu'il en irait autrement dans la prsente affaire. 3.50 Les Communauts europennes contestent l'ide que les arbitres doivent dterminer le montant des versements au titre de redevances que les CMO des tatsUnis feraient aux dtenteurs de droits des CE. Selon elles, ce qu'il faudrait dterminer c'est le montant des redevances de licences qui aurait d tre pay par les utilisateurs des uvres des dtenteurs de droits des CE car, leur avis, ce montant constitue la valeur des droits exclusifs qui sont refuss aux dtenteurs de droits des CE. Les arbitres ne sont pas convaincus par cet argument. Ils rappellent que leur tche dans la prsente affaire est d'valuer le niveau des avantages des CE qui sont annuls ou compromis en raison de l'article1105)B) et non d'tablir la valeur conomique des droits exclusifs qui sont refuss aux dtenteurs de droits des CE. 3.51 Mme supposer, pour les besoins du dbat, que les arbitres doivent tablir la valeur conomique des droits exclusifs en question, il est manifeste que la valeur conomique de ces droits devrait tre value au niveau des dtenteurs de droits des CE, puisque l'objet de la prsente procdure est d'valuer l'incidence conomique de l'article1105)B) sur les Communauts europennes. Pour les raisons exposes dans les paragraphes prcdents, les "recettes potentielles provenant des licences" que les dtenteurs de droits des CE pourraient raliser en concdant des licences pour l'utilisation de leurs droits par l'intermdiaire des CMO des tatsUnis ne correspondraient pas aux redevances de licences que les preneurs de licences aux tatsUnis verseraient aux CMO. 3.52 Les tatsUnis considrent que les avantages perdus pour les dtenteurs de droits des CE en raison de l'article1105)B) sont les sommes distribues que ceuxci recevraient autrement des CMO des tatsUnis. Ils notent que les sommes distribues par ces CMO aux dtenteurs de droits des CE sont comptabilises dans la balance des paiements courants internationaux des tats-Unis. Ils estiment en consquence que le niveau des avantages des CE qui sont annuls ou compromis devrait tre mesur en termes de recettes non ralises au titre des transactions courantes entre les Communauts europennes et les tatsUnis. 3.53 Les arbitres ne sont pas convaincus qu'il soit ncessaire, ni mme appropri, d'tablir en l'espce un lien entre la question du niveau des avantages des CE qui sont annuls ou compromis et la balance des paiements courants internationaux des tatsUnis. Tout d'abord, ils ne voient aucune raison juridique pour laquelle le calcul du niveau des versements effectus par les CMO des tatsUnis aux dtenteurs de droits des CE devrait ncessairement tre fond sur les chiffres provenant de la balance des oprations courantes des tatsUnis. Le fait que cette balance peut, dans certains cas, tre un lment utile pour ce qui est d'valuer l'incidence de mesures incompatibles avec les rgles de l'OMC ne signifie pas qu'il faille conclure qu'elle est dterminante dans tous les cas ou qu'elle doit tre utilise l'exclusion d'autres sources de donnes pertinentes. En effet, les tatsUnis euxmmes n'ont pas fond sur des chiffres de la balance courante l'argumentation qu'ils ont prsente aux arbitres ni ne leur ont communiqu ces chiffres. 3.54 Une autre raison de considrer avec circonspection en l'espce les chiffres de la balance courante tient au fait que ces chiffres peuvent ne pas donner des indications suffisamment prcises quant au montant des versements que les CMO des tatsUnis feraient aux dtenteurs de droits des CE. Les arbitres croient comprendre que les transactions internationales qui sont comptabilises dans la balance courante des tatsUnis sont les transactions entre les rsidents aux tats-Unis et les rsidents trangers. Autrement dit, c'est le lieu de rsidence des parties une transaction transfrontires donne et non leur nationalit qui dtermine la question de savoir si, et le cas chant o, cette transaction est comptabilise dans la balance courante. Or ce que les arbitres doivent examiner dans la prsente procdure ce sont les versements faits par les CMO des tatsUnis aux ressortissants des CE, c'estdire aux dtenteurs de droits des CE. 3.55 Ainsi, les versements faits par les CMO des tatsUnis aux dtenteurs de droits des CE qui rsident aux tatsUnis ou des dtenteurs de droits des CE qui rsident, par exemple, en Suisse devraient, de l'avis des arbitres, tre pris en compte dans leur dtermination du niveau des avantages des CE qui sont annuls ou compromis. Pourtant, ces transactions ne seraient pas comptabilises dans la balance courante des tatsUnis en tant que transactions entre les tatsUnis et les Communauts europennes car les ressortissants des CE concerns ne seraient pas rsidents dans les CE. 3.56 Un problme analogue se poserait dans le cas des distributions indirectes des CMO des tatsUnis aux dtenteurs de droits des CE. Par exemple, les dtenteurs de droits des CE pourraient faire appel des affilis diteurs aux tatsUnis pour se faire reprsenter dans ce pays. En pareil cas, les versements prendre en compte seraient ceux des CMO des tatsUnis aux affilis diteurs aux tats-Unis qui reprsentent les dtenteurs de droits des CE. Ces types de versements de ces CMO ces affilis ne seraient pas comptabiliss dans la balance courante des tatsUnis. Or le fait demeure que ces versements seraient des versements des dtenteurs de droits des CE. ce titre, les arbitres doivent les prendre en compte. 3.57 Comme les exemples susmentionns le montrent clairement, si les arbitres devaient utiliser les chiffres de la balance courante, il y aurait un risque de sous-estimation des versements que les CMO des tatsUnis feraient aux dtenteurs de droits des CE. En raison de ce risque, les arbitres prfrent ne pas fonder leur dtermination du niveau des avantages perdus par les Communauts europennes sur les donnes provenant de la balance courante des tatsUnis. 3.58 Eu gard aux considrations qui prcdent, les arbitres concluent que le niveau des avantages des CE qui sont annuls ou compromis en raison de l'article 110 5) B) devrait tre valu sur la base du montant des versements au titre de redevances ("sommes distribues") qui seraient faits par les CMO des tatsUnis aux dtenteurs de droits des CE ou leurs reprsentants. calcul Expos de la mthode suivie par l'arbitre L'approche "de l'inclusion" par opposition l'approche "de l'exclusion" 4.1 Les arbitres rappellent que, dans le cadre de la procdure du Groupe spcial, chacune des parties a suggr une approche diffrente pour le calcul du niveau des avantages des CE annuls ou compromis en raison de l'application de l'article1105)B). L'une, qualifie d'approche "de l'inclusion", tait prconise par les Communauts europennes. L'autre, appele approche "de l'exclusion", tait dfendue par les tatsUnis. Le Groupe spcial n'a pas pris position sur le point de savoir laquelle des deux tait la plus approprie pour dterminer le niveau de l'annulation ou de la rduction des avantages des CE. Devant les arbitres, les parties ont prcis leurs approches respectives qui sont brivement rsumes ciaprs. 4.2 Suivant l'approche "de l'inclusion", les Communauts europennes prennent comme point de dpart le nombre d'tablissements qui sont susceptibles de remplir les conditions requises pour bnficier de l'exception. Deuximement, elles oprent une dduction sur ce nombre en utilisant l'hypothse des tatsUnis selon laquelle xxpour cent de l'ensemble des tablissements de restauration et dbits de boissons d'une superficie infrieure 3750pieds carrs passent effectivement de la musique diffuse la radio. Troisimement, elles appliquent aux tablissements restants les droits de licences correspondants tirs des barmes de l'ASCAP et de BMI. Les Communauts europennes arrivent un niveau d'annulation ou de rduction d'avantages de 25486974dollarsEU. 4.3 Suivant l'approche "de l'exclusion", les tatsUnis prennent comme point de dpart la moyenne sur trois ans (19961998) du montant total des redevances que l'ASCAP a verses aux dtenteurs de droits des CE et le montant total que BMI a vers aux dtenteurs de droits des CE en 1996. Ils procdent ensuite des dductions successives. Ils tablissent le montant attribuable la concession de licences gnrales. Puis ils oprent une dduction pour tenir compte des recettes provenant des preneurs de licences gnrales qui ne rpondent pas la dfinition lgale d'"tablissement". Ils dduisent ensuite des recettes provenant de la concession de licences la proportion revenant la musique diffuse partir d'autres sources que la radio et la tlvision. Enfin, ils oprent une dduction sur ce montant pour tenir compte des recettes provenant de la concession de licences aux tablissements de restauration, dbits de boissons et tablissements de vente au dtail qui utilisent la radio, mais ne se conforment pas aux limitations concernant la superficie et le matriel fixes l'article1105)B) et ne remplissent donc pas les conditions requises pour bnficier de cette exception. Les tatsUnis arrivent un niveau d'annulation ou de rduction d'avantages allant de 446000 733000dollarsEU. 4.4 Les arbitres ont soigneusement examin les allgations, arguments et lments de preuve prsents par les parties la lumire des rgles relatives la charge de la preuve applicables dans le contexte des arbitrages au titre de l'article22:6 du Mmorandum d'accord, selon les instructions donnes par les parties. Les arbitres taient conscients du fait que, dans une procdure d'arbitrage au titre de l'article22:6, une partie conteste le niveau des contremesures que l'autre a l'intention de prendre au titre des paragraphes2, 3 et 4 de l'article22. Il est donc comprhensible qu'il incombe la partie qui conteste le niveau des contremesures de dmontrer primafacie que la mthode et les calculs prsents par la partie ayant l'intention d'appliquer des contremesures sont incompatibles avec les prescriptions de l'article22 du Mmorandum d'accord. Par exemple, dans les affaires Communauts europennes Hormones, la charge de la preuve incombait initialement aux Communauts europennes. La prsente affaire, toutefois, a t soumise aux arbitres par les deux parties par "accord mutuel". On peut se demander s'il y a ou non un plaignant et un dfendeur. Cela dit, nous notons que les procdures convenues prsentes par les parties nous donnent expressment pour instructions de suivre en ce qui concerne l'attribution de la charge de la preuve la rgle applique dans des arbitrages au titre de l'article22:6. Nous notons galement que les parties sont convenues que les Communauts europennes prsenteraient une note mthodologique avant les premires communications crites, comme dans les procdures au titre de l'article22:6. Les arbitres ont donc dcid d'attribuer la charge de la preuve en consquence, comme dans une affaire relevant de l'article22:6. 4.5 Sur la base du dossier qui leur a t prsent, en particulier les arguments et les lments de preuve des tatsUnis dmontrant que la mthode des CE n'tait pas toujours approprie, les arbitres considrent que les tatsUnis ont tabli primafacie que la mthode et les estimations proposes par les Communauts europennes ne permettaient pas de reflter d'une manire approprie le niveau des avantages des CE qui taient annuls ou compromis. notre avis, les Communauts europennes n'ont pas rfut cette prsomption. Nous n'avons donc pas pu accepter la mthode propose par les Communauts europennes. Nous avons t plus convaincus par la variante des tatsUnis. Toutefois, nous n'avons pas accept tous les ajustements et dductions oprs par les tatsUnis. Dans certains cas nous les avons jugs inappropris et nous avons d'une manire gnrale tent d'effectuer une analyse plus complte. Nous notons en outre que, la demande des arbitres, les Communauts europennes et les tatsUnis ont confirm que les arbitres n'taient pas tenus de choisir entre la mthode des CE et celle des tatsUnis, mais pouvaient laborer leur propre mthode et faire leurs propres estimations, sur la base de tous les arguments et lments de preuve prsents par les parties. Tout en utilisant essentiellement la mthode des tatsUnis, nous avons donc appliqu certains lments de la mthode et des estimations des CE dans nos calculs et avons effectu nos propres valuations. 4.6 Dans ce contexte, et eu gard aux conclusions que nous avons formules plus haut dans la sectionIII, nous avons suivi l'approche "de l'exclusion" pour les raisons indiques ci-aprs. 4.7 Il est appropri de partir du nombre d'tablissements ayant effectivement une licence au moment de l'entre en vigueur de la modification de 1998 parce que cette approche offre l'avantage de nous donner un point de dpart fond sur des faits antrieurs vrifis, mme s'il peut y avoir des ajustements faire pour valuer le niveau des avantages annuls ou compromis la date laquelle la question a t soumise aux arbitres. 4.8 Cette approche a galement l'avantage de limiter le nombre de suppositions ncessaires. En comparaison, l'approche des Communauts europennes exigerait, notre avis, que nous fondions notre calcul sur ce qui a t dcrit dans certains arbitrages au titre de l'article22:6 comme une "hypothse". Nous pensons que le recours une hypothse serait justifi uniquement s'il tait tabli que la situation existant avant la modification de 1998 tait ellemme incompatible avec l'Accord sur les ADPIC. 4.9 Les arbitres rappellent que, avant l'entre en vigueur de la modification de 1998, certaines catgories d'tablissements taient dj exonres du paiement de redevances au titre du droit d'auteur en vertu de l'article1105) de la Loi de 1976 sur le droit d'auteur. Pour tre exonrs, ces tablissements devaient utiliser un appareil rcepteur isol d'un modle couramment utilis dans les foyers, d'o l'expression "exception pour usage de type priv" utilise pour dsigner cette disposition. Certaines prescriptions en matire de superficie s'appliquaient galement aux tablissements, sur la base de dcisions prises par les tribunaux. Avec la modification de 1998, il a t ajout un alinaB) qui tendait la porte des exceptions prvues l'article1105). 4.10 Les arbitres notent que leur tche consiste dterminer le niveau des avantages des CE annuls ou compromis et non valuer la compatibilit avec l'Accord sur les ADPIC d'une quelconque loi des tatsUnis. Dans ce cadre, ils considrent galement que la manire la plus approprie d'valuer le niveau des avantages des CE annuls ou compromis est de dterminer ce que les dtenteurs de droits des CE recevaient avant l'application de la modification de 1998 parce que des chiffres antrieurs sont disponibles pour cette priode et de faire les ajustements appropris pour tenir compte de l'volution du march des tatsUnis dans le secteur considr. 4.11 Les arbitres sont conscients qu'ils devraient fonder leur calcul sur une situation compatible avec l'Accord sur les ADPIC. Ils rappellent que les Communauts europennes ont allgu que la situation existant avant la modification de 1998 (c'estdire l'exonration de certains tablissements au titre de l'exception initiale pour usage de type priv) n'tait pas compatible avec l'Accord sur les ADPIC. Les Communauts europennes fondent leur conclusion sur le fait que, leur avis, l'incompatibilit de l'article1105)B) implique que l'exception initiale pour usage de type priv ellemme tait incompatible avec l'Accord sur les ADPIC. 4.12 Le Groupe spcial n'a formul aucune constatation au sujet de l'exception initiale pour usage de type priv qui, en tout tat de cause, n'tait plus en vigueur au moment o il a publi son rapport. Toutefois, dans son analyse de l'article1105)A) et B) actuel, il a bel et bien fait un certain nombre de dclarations concernant l'exception initiale pour usage de type priv. Les arbitres rappellent que le Groupe spcial a relev le pourcentage limit d'tablissements viss par l'exception initiale pour usage de type priv, les restrictions imposes par l'article1105) et, plus prcisment, le fait que "la diffusion de musique par les petits tablissements viss par l'exception au moyen d'appareils pour usage de type priv n'a[vait] jamais t une source importante de recettes pour les CMO". Nous notons cet gard que les Communauts europennes n'ont, ni devant le Groupe spcial ni au cours de la prsente procdure, suffisamment tabli leur allgation selon laquelle l'incidence conomique de l'exception initiale pour usage de type priv tait considrable. 4.13 Les arbitres, eu gard aux raisons indiques par le Groupe spcial, ont conclu que, mme si la situation existant avant la modification de 1998 tait incompatible avec l'Accord sur les ADPIC (question sur laquelle ils ne se prononcent pas), l'incidence sur le niveau des avantages des CE annuls ou compromis du recours des chiffres ne comprenant pas les tablissements qui bnficiaient de l'exception initiale pour usage de type priv serait limite. Comparativement, essayer de tenir compte dans nos calculs des tablissements qui taient viss par l'exception initiale exigerait de nouvelles estimations et appliquer la mthode des CE ncessiterait davantage de suppositions et d'infrences. 4.14 Pour ces raisons, nous avons jug bon de ne pas tenter d'inclure dans le montant total des redevances payes en relation avec des uvres des CE les recettes potentielles provenant d'tablissements viss par l'exception initiale pour usage de type priv. 4.15 Enfin, nous notons que la dtermination du niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages subie par un Membre exige des calculs dtaills. Dans la prsente affaire, les arbitres ont rencontr des difficults particulires dues au manque de renseignements prcis disponibles. Ce problme tenait soit l'absence effective de donnes spcifiques pour le type de transactions considr (paiement de redevances aux dtenteurs de droits des CE) soit au dfaut de coopration de la part de certaines des entits prives qui auraient pu avoir les renseignements. L'absence de renseignements suffisamment spcifiques a jou un rle important dans les choix effectus par les arbitres en ce qui concerne la mthode et les calculs. En effet, comme ils ont jug bon d'utiliser des chiffres fonds sur des faits plutt que des dductions ou des infrences, les arbitres ont gnralement donn la prfrence des approches qui faisaient appel autant que possible des chiffres antrieurs. Moment auquel les avantages annuls ou compromis devraient tre valus 4.16 Les Communauts europennes allguent qu'elles fondent leur valuation de l'annulation ou de la rduction d'avantages sur une situation statique reposant sur les chiffres les plus rcents disponibles. En outre, elles allguent que les arbitres devraient valuer l'annulation ou la rduction d'avantages la date laquelle les tatsUnis auraient d mettre l'article1105) en conformit avec leurs obligations au titre de l'Accord sur les ADPIC. 4.17 Les tatsUnis fondent leur calcul sur la situation existant avant la modification de 1998. En outre, ils suggrent que la compensation soit fonde sur le commerce pendant la priode 19961998. Toutefois, ils sont d'avis que la date laquelle le Groupe spcial devrait valuer le niveau de l'annulation de la rduction d'avantages devrait tre la date laquelle la question a t soumise aux arbitres. 4.18 la lumire des arguments prsents par les parties, les arbitres pensent qu'il leur faut peuttre fixer une date laquelle le niveau de l'annulation ou de la rduction des avantages des CE devrait tre valu. En effet, il se peut que ce niveau ait vari dans le temps. Nous notons, cet gard, que les circonstances du prsent arbitrage peuvent justifier que nous adoptions une approche diffrente de celle qui a t suivie par les arbitres dans des arbitrages au titre de l'article22:6 du Mmorandum d'accord. 4.19 Les arbitres font observer qu'ils ont t dsigns au titre de l'article25 du Mmorandum d'accord. En consquence, ils ne pensent pas tre soumis aux contraintes dcoulant d'un certain nombre d'obligations imposes aux arbitres dans une procdure au titre de l'article22:6. la diffrence de l'article22:6, qui traite de prs de la mise en conformit (ou de son absence) la fin du dlai raisonnable, l'article25 est muet quant la date laquelle une question soumise arbitrage devrait tre value. Toutefois, les arbitres savent qu'ils ne sont pas appels examiner le niveau des avantages des CE qui peuvent encore tre annuls ou compromis aprs la fin de la priode de mise en uvre, mais examiner le niveau des avantages des CE qui sont annuls ou compromis en raison de l'application actuelle de l'article1105)B). La pratique gnrale dans le cadre du Mmorandum d'accord a t d'examiner les faits d'une cause la date d'tablissement du groupe spcial. En l'absence de toute spcification dans notre mandat, nous pensons qu'il faudrait supposer que les parties voulaient que nous valuions le niveau des avantages annuls ou compromis la date laquelle la question nous a t soumise. En d'autres termes, nous devons dterminer le niveau de l'annulation ou de la rduction des avantages des CE sur une priode d'un an se terminant une date aussi proche que possible du 23juillet2001. 4.20 Les arbitres rappellent que les Communauts europennes ont suggr qu'ils suivent l'approche adopte dans les arbitrages au titre de l'article22:6 sur l'affaire CEHormones, laquelle consisterait valuer le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages en l'espce la date laquelle les tatsUnis auraient d mettre leur lgislation en conformit avec leurs obligations dans le cadre de l'OMC. Nous rappelons que dans l'affaire CEHormones, les arbitres ont utilis une hypothse et ont considr qu'ils devraient valuer le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages comme si les Communauts europennes avaient mis leur lgislation en conformit la fin du dlai raisonnable. Dans la prsente affaire, le dlai raisonnable tait cens expirer le 27juillet2001. Toutefois, le 24juillet2001, l'ORD est convenu d'une prorogation jusqu'au 31dcembre2001 ou jusqu' la fin de la session en cours du Congrs des tatsUnis, la date la plus rapproche tant retenue. Dans ces circonstances, les arbitres pensent qu'il n'est pas possible d'utiliser la date de la fin du dlai raisonnable comme date limite, par crainte de rendre encore plus incertaine leur estimation en faisant des suppositions additionnelles quant la situation la fin d'une priode qui, ellemme, n'est pas connue avec certitude. 4.21 Les arbitres notent galement que les tatsUnis allguent que les arbitres devraient "tablir une constatation d'annulation ou de rduction d'avantages sur la base de donnes concernant une priode rcente (19961998). Les parties pourraient ensuite assurer l'quivalence de la future suspension (ou compensation mutuellement convenue) en utilisant la mme priode pour calculer le chiffre du commerce ajuster". Les tatsUnis ajoutent qu'"en utilisant des donnes commerciales concernant la mme priode antrieure que celle qui a t considre dans l'analyse du tort pour calculer quelles concessions devraient tre suspendues (ou accordes titre de compensation), nous pouvons comparer des donnes commensurables et rduire au minimum le besoin de spculation". 4.22 Les arbitres sont conscients que leur approche peut ncessiter des ajustements sur la base de dductions ou d'infrences. Toutefois, nous sommes d'avis que l'approche des tatsUnis serait incompatible avec ce que nous croyons tre notre mandat, c'estdire, valuer le niveau des avantages des CE qui taient annuls ou compromis au moment o la question a t soumise arbitrage. 4.23 S'agissant des ajustements, les arbitres savent pertinemment qu'ils devraient soit utiliser les donnes les plus rcentes disponibles soit faire les ajustements appropris pour reflter l'volution du march. Nous notons que les tatsUnis nous ont mis en garde contre de tels ajustements, suggrant que l'augmentation des recettes et des sommes rparties enregistre par l'ASCAP de 1998 2000 seuls chiffres disponibles pour ce secteur particulier pouvait ne pas reflter exactement l'augmentation des redevances revenant aux dtenteurs de droits des CE. Nous partageons la proccupation des tatsUnis selon laquelle les chiffres de l'ASCAP peuvent ne pas reflter la ralit de la situation des dtenteurs de droits des CE et que d'autres facteurs peuvent avoir contribu l'augmentation des recettes de l'ASCAP et des sommes qu'elle a distribues. En consquence, nous ajusterons la valeur des recettes des dtenteurs de droits des CE dtermine sur la base de chiffres antrieurs en fonction d'un pourcentage reprsentatif du taux de croissance annuel du produit intrieur brut des tatsUnis entre 1998 et 2001, afin de reflter l'volution de la valeur des droits des CE jusqu' la date laquelle la question a t soumise arbitrage. Nous considrons que cette approche n'est pas en contradiction avec notre intention initiale de fonder autant que possible notre estimation sur des chiffres antrieurs pour deux raisons: a) ajuster les chiffres pertinents concernant la priode prcdant la modification de 1998 pour tenir compte de l'volution du march des tatsUnis est une ncessit puisque cette priode a t une priode de croissance conomique soutenue pour les tatsUnis. En outre, il ne nous a t donn aucune raison valable pour laquelle nous ne devrions pas faire cet ajustement; et b) utiliser le taux de croissance annuel du produit intrieur brut des tatsUnis entre1998 et 2001 constitue, notre avis, une approche trs prudente si l'on compare ces chiffres avec ceux que l'ASCAP a fournis pour la mme priode. 4.24 Pour ces raisons, les arbitres jugent bon de calculer le niveau des avantages des CE annuls ou compromis par le maintien en application de l'article1105)B) une date aussi proche que possible de la date laquelle la question leur a t soumise. Dans la prsente affaire, cause des renseignements statistiques disponibles, leur estimation sera fonde sur la situation au 30 juin 2001. Pour les six premiers mois de l'anne2001, nous avons utilis le taux de croissance de 1,7pour cent que nous avons calcul partir du PIB trimestriel en dollars courants, corrig des variations saisonnires en fonction des taux annualiss publis par le Bureau du recensement des tatsUnis. lments non pris en considration dans le calcul Approche des arbitres 4.25 Dans leurs communications, les Communauts europennes ont suggr qu'un certain nombre de facteurs qui, leur avis, pouvaient contribuer l'annulation ou la rduction d'avantages, ne soient pas pris en compte par les arbitres parce qu'il n'y avait pas de donnes prcises. C'est le cas des effets nocifs qu'a le refus de la protection de droits spcifiques affrents une uvre donne pour l'exploitation d'autres droits affrents cette uvre. En outre, les Communauts europennes ont uniquement tenu compte dans leurs calculs des tablissements qui utilisent de la musique radiodiffuse (c'estdire de la musique mise par la radio ou la tlvision). Bien qu' leur avis l'article1105)B) soit aussi applicable la musique transmise par Internet, les Communauts europennes n'ont pas inclus cet aspect dans leurs calculs. 4.26 De l'avis des arbitres, cela soulve la question de savoir comment concilier ces suggestions avec leur tentative d'arriver une estimation qui reflte aussi troitement que possible le niveau des avantages des CE annuls ou compromis. Les arbitres rappellent que dans le document WT/DS160/15, les parties ont dit ce qui suit: "elles accepteront [la dcision arbitrale] comme dterminant le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages aux fins de toutes procdures pouvant tre engages l'avenir au titre de l'article22 du Mmorandum d'accord en rapport avec le prsent diffrend". Cela semble impliquer que notre dcision peut conditionner non seulement le montant de la compensation que les tatsUnis peuvent offrir aux Communauts europennes au titre de l'article22:2 du Mmorandum d'accord, mais aussi les travaux d'arbitres potentiels au titre de l'article22:6, puisque ces derniers sont tenus en vertu du Mmorandum d'accord de dterminer si le niveau de la suspension de concessions ou d'autres obligations est quivalent au niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages. 4.27 En consquence, les arbitres s'assureront que leur dtermination du niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages n'aboutit pas une situation dans laquelle d'ventuelles suspensions par les CE de concessions ou d'autres obligations au titre de l'article22:7 auraient en fait un caractre "punitif", parce que le niveau des avantages des CE annuls ou compromis par l'application de l'article1105)B) aurait t surestim. 4.28 D'une manire plus gnrale, comme il est indiqu aux paragraphes4.15 supra et 4.36 infra, les arbitres n'avaient pas en l'espce de renseignements suffisamment spcifiques et ont d soit ajuster les chiffres soit faire des infrences. Ils pensent qu'en essayant d'incorporer dans leurs calculs des lments pour lesquels les renseignements taient insuffisants, ils courent le risque d'en arriver faire de la spculation pure. Les arbitres ont donc jug bon d'accepter la plupart des "simplifications" suggres par les Communauts europennes, telles que l'exclusion du tort indirect caus aux dtenteurs de droits des CE ou l'exclusion de la musique diffuse par Internet, condition qu'elles soient acceptes par les tatsUnis et dans la mesure o, de l'avis des arbitres, elles n'aboutissaient pas un niveau d'annulation ou de rduction des avantages plus lev. De mme, quand ils ont procd aux ajustements ou dductions ncessaires, en l'absence de chiffres reposant sur des faits, les arbitres ont essay d'utiliser des estimations qui taient acceptes par les parties ou sinon semblaient raisonnables sur la base des renseignements disponibles. lments non pris en considration dans le calcul Tort "indirect" ou "potentiel" caus d'autres droits des dtenteurs de droits des CE 4.29 Les Communauts europennes rappellent que le Groupe spcial a fait observer que le refus de la protection de droits spcifiques affrents une uvre donne pouvait aussi avoir des effets nocifs pour l'exploitation d'autres droits affrents cette uvre comme la substitution entre diffrentes utilisations de l'uvre par un tablissement donn ou une rosion possible des droits de licence pour les autres utilisateurs. Toutefois, vu le manque de donnes quantitatives et l'incertitude des liens de causalit, elles ont suggr que l'valuation des arbitres pourrait ne pas englober ce tort "potentiel" ou "indirect" caus d'autres sources de droit d'auteur. 4.30 Les tatsUnis n'ont pas fait d'observations. 4.31 Les arbitres sont conscients des remarques du Groupe spcial selon lesquelles le refus de la protection de droits spcifiques affrents une uvre donne pourrait aussi avoir une incidence sur l'exercice d'autres droits. Toutefois, eu gard aux arguments prsents par les Communauts europennes et la lumire de leurs propres observations prliminaires formules plus haut, ils sont convenus de ne pas incorporer dans leur calcul le tort "indirect" ou "potentiel" caus aux dtenteurs de droits par la substitution de musique radiodiffuse par d'autres formes de musique, comme de la musique enregistre. Nous considrons que nous n'avons aucune raison de ne pas tenir compte de la demande des Communauts europennes. En particulier, nous pensons qu'essayer d'valuer le niveau des avantages annuls ou compromis du fait d'un tort "indirect" ou "potentiel" ncessiterait trs probablement davantage de suppositions, de dductions ou d'infrences, ce qui augmenterait le risque d'arriver une estimation draisonnable. 4.32 Les arbitres aimeraient souligner, toutefois, que leur position est fonde sur les circonstances factuelles de la prsente affaire et le but particulier de la prsente procdure, savoir dterminer le niveau de l'annulation ou de la rduction des avantages des CE et non tablir une violation. Cette position est sans prjudice du point de savoir si ce type de dommage serait considr comme annulant ou rduisant des avantages revenant directement ou indirectement un Membre quelconque dans une autre affaire. Activits de SESAC 4.33 Les arbitres rappellent qu'aux tatsUnis, trois organisations de gestion collective recouvrent les redevances pour les dtenteurs de droit d'auteur: l'ASCAP, BMI et SESAC. Ils notent que, dans leurs communications, les parties n'ont inclus aucune donne concernant les activits deSESAC. Les parties ont expliqu au cours de la procdure que c'tait essentiellement parce que SESAC ne reprsentait pas un nombre important de socits de recouvrement des CE qui en seraient membres et ne distribuait pas des montants importants de redevances aux dtenteurs de droits des CE. 4.34 Nous ne voyons aucune raison de mettre en doute les renseignements donns par les deux parties au sujet de la reprsentation des dtenteurs de droits des CE par SESAC. En outre, vu les difficults que nous aurions rencontres pour valuer la contribution de SESAC, nous avons dcid de ne pas chercher intgrer les activits de SESAC dans notre calcul. En l'occurrence, cependant, la raison tenait surtout l'incidence limite que l'exclusion de SESAC aurait, de l'avis des deux parties, sur notre calcul. Musique diffuse par Internet 4.35 Les arbitres rappellent que les Communauts europennes, tout en voquant l'incidence de la transmission de musique par Internet sur l'annulation ou la rduction des avantages des CE, n'ont pas inclus cette transmission dans leur calcul. Ils sont conscients du dveloppement de la transmission de musique par Internet. Ils notent, toutefois, que les parties et le Groupe spcial ont essentiellement trait la question de la transmission par la radio ou la tlvision. Pour que les arbitres vrifient l'application de l'article1105)B) aux missions de musique par Internet, il faudrait des constatations additionnelles qui, compte tenu de la position adopte par les Communauts europennes, ne sont pas ncessaires. En consquence, les arbitres n'ont pas pris en considration la musique diffuse par Internet dans leur calcul. Calcul Observations gnrales 4.36 Avant de passer au calcul du niveau des avantages des CE qui sont annuls ou compromis, les arbitres notent que leur capacit de faire un calcul exact a t limite par le fait que les donnes que les deux parties leur ont communiques taient incompltes et comprenaient beaucoup d'estimations et de suppositions. Dans leurs communications, les deux parties ont reconnu ce problme, notant que certaines des donnes pertinentes taient en la possession de parties prives. Comme il est indiqu plus haut, nous avons adress aux deux principales CMO des tatsUnis, l'ASCAP et BMI, des lettres dans lesquelles nous leur demandions des donnes relles sur les sommes qu'elles recouvraient et distribuaient, donnes qui nous auraient permis de fonder nos calculs sur des renseignements spcifiques. En rponse ces lettres, nous avons obtenu quelques renseignements de BMI, mais en raison des conditions attaches leur utilisation, nous avons dcid de ne pas les inclure dans le dossier de l'affaire. Nous avons galement reu des renseignements de l'ASCAP et une deuxime communication de BMI. Toutefois, ayant not que les parties souhaitaient que nous rendions rapidement notre dcision, nous avons dcid pour les raisons indiques supra de ne pas tenir compte de ces renseignements. En consquence, nous avons d travailler sur la base des donnes incompltes que les parties nous avaient communiques. Pour nous acquitter du mandat que les parties nous ont confi, et en l'absence de certaines donnes importantes, nous avons d faire nousmmes un certain nombre d'estimations et, dans certains cas, faire certaines suppositions sur la base de ce que nous percevions comme l'estimation la plus raisonnable la lumire des arguments prsents par les parties. Ce faisant, nous avons tent d'arriver un chiffre qui se situe dans le bon ordre de grandeur, mais nous reconnaissons qu'il peut ne pas tre entirement exact. 4.37 Nous avons examin supra les diffrences entre les mthodes suggres par les Communauts europennes et les tats-Unis, et les consquences qui en dcoulent. Nous rappelons que les rsultats des calculs effectus par les parties sur la base de leurs mthodes respectives sont trs loigns l'un de l'autre. Les Communauts europennes arrivent au chiffre de 25486974dollarsEU par an, alors que les tatsUnis suggrent que le niveau de l'annulation ou de la rduction des avantages des CE se situe entre 446000 et 733000dollarsEU par an. Cette disparit peut, dans une large mesure, s'expliquer par les diffrences conceptuelles entre les deux approches. 4.38 En ce qui concerne l'ordre de grandeur des pertes annuelles subies par les dtenteurs de droits des CE en raison de l'article1105)B), nous notons titre d'exemple que, selon les renseignements communiqus par les tatsUnis, le montant total des recettes intrieures de l'ASCAP la plus importante des CMO des tatsUnis s'est chiffr pendant la priode 19971999 358428000, 377733000 et 422962000dollarsEU par an; la croissance des recettes totales a t de 5,4pour cent en 1998 et 12 pour cent en 1999. Les recettes provenant du secteur des licences gnrales, qui comprend les restaurants, les bars, les tablissements de vente au dtail ainsi que certains autres tablissements, se sont chiffres, ces mmes annes , respectivement, 67324000, 68032000 et 69695000dollarsEU par an; la croissance de ces recettes a t de 1,05pour cent en 1998 et 2,4pour cent en 1999. Ces chiffres indiquent qu'aprs l'entre en vigueur de la modification de 1998, il n'y a eu aucun recul des recettes intrieures totales de l'ASCAP ni mme des recettes provenant de la catgorie des licences gnrales. En l'absence de donnes spcifiques sur les recettes provenant des types d'tablissements qui taient viss par la modification de 1998 (recettes qui sont incluses dans la catgorie plus large des licences gnrales), nous notons nanmoins que les donnes disponibles n'tayeraient pas une supposition selon laquelle il y a eu une chute importante des droits de licences recouvrs dans les secteurs viss. Dans le mme temps, nous notons que le taux d'accroissement des recettes provenant du secteur des licences gnrales tait modeste un moment o l'conomie des tatsUnis connaissait une expansion rapide. En outre, les recettes provenant de ce secteur ont progress un rythme manifestement plus lent que les recettes intrieures totales. 4.39 Pour les raisons exposes supra, nous avons adopt une approche "de l'exclusion" selon la suggestion des tats-Unis. Dans le cadre de cette approche, nous avons utilis les donnes antrieures sur les recouvrements effectus avant la modification de 1998 qui nous avaient t communiques. Nous allons maintenant calculer sur cette base le niveau des avantages des CE qui sont annuls ou compromis en raison de l'article1105)B). Montant total des redevances verses aux dtenteurs de droits des CE 4.40 Dans leur calcul, les arbitres ont tent d'estimer le montant des redevances que les dtenteurs de droits des CE ont reues, avant l'entre en vigueur de la modification de 1998, pour l'utilisation de musique radiodiffuse, des types d'tablissements qui bnficiaient depuis peu de l'exception du fait de cette modification. cet effet, nous avons utilis les donnes antrieures dont nous disposions concernant les recettes des deux CMO les plus importantes des tatsUnis auxquelles les dtenteurs de droits des CE avaient confi la concession de licences pour l'exploitation de leurs droits l'ASCAP et BMI. Comme nous l'avons not prcdemment, les deux parties considrent que le montant des redevances verses aux dtenteurs de droits des CE par la troisime CMO des tatsUnis, SESAC, est ngligeable. Nous n'avons donc pas inclus ses recettes dans nos calculs. 4.41 Le recours ces donnes antrieures signifie que notre calcul tient compte des recettes provenant de la concession de licences aux tablissements qui utilisaient de la musique radiodiffuse ce moment-l et avaient obtenu une licence auprs de l'ASCAP ou de BMI. Notre calcul n'inclut aucun montant hypothtique de redevances provenant des tablissements qui passaient en fait de la musique radiodiffuse mais n'avaient pas obtenu une licence auprs des CMO en question. Le recours aux donnes antrieures signifie aussi que notre calcul n'inclut aucune recette hypothtique provenant des petits tablissements qui bnficiaient dj de l'exception initiale pour usage de type priv au moment de l'entre en vigueur de la modification de 1998. Pour les raisons exposes plus haut, nous n'avons pas jug ncessaire d'inclure ces tablissements dans notre calcul. 4.42 Les Communauts europennes nous ont communiqu une compilation de donnes quantitatives tablie par l'ASCAP qui comprend, pour les annes 19961998, premirement, les montants des recettes intrieures totales distribues aux CMO des CE et, deuximement, les sommes distribues aux affilis diteurs aux tatsUnis pour la reprsentation et l'excution d'uvres des CE. Les Communauts europennes appellent ces deux catgories, respectivement, distributions "directes" et distributions "indirectes" aux dtenteurs de droits des CE. Elles notent que la premire catgorie n'inclut pas le montant total des redevances verses pour des uvres des CE figurant au rpertoire de l'ASCAP, parce que la part des redevances revenant aux diteurs de musique est dans la plupart des cas verse directement par l'ASCAP aux affilis aux tatsUnis des diteurs des CE, et non par l'intermdiaire des socits de recouvrement des CE affilies aux diteurs des CE qui sont membres de ces socits. Ces versements aux affilis aux tatsUnis des diteurs des CE sont inclus dans la deuxime catgorie. 4.43 Les tatsUnis ont utilis les moyennes sur trois ans de ces chiffres fournis par l'ASCAP comme points de dpart pour leurs calculs, les distributions "directes" reprsentant la tranche infrieure des redevances verses aux dtenteurs de droits des CE et la somme des distributions "directes" et "indirectes" reprsentant la tranche suprieure. 4.44 Pour calculer le montant des recettes que les dtenteurs de droits des CE recevaient de l'ASCAP avant la modification de 1998, les arbitres ont pris comme point de dpart la somme des distributions "directes" et "indirectes" aux dtenteurs de droits des CE pendant la priode 19961998. 4.45 Les arbitres notent que la modification de1998 est entre en vigueur le 26janvier1999. Par consquent, elle n'a pas eu d'incidence sur les recettes recouvres par l'ASCAP avant l'anne1999. Nous notons que les Communauts europennes et les tatsUnis nous ont communiqu des donnes pertinentes sur les sommes distribues par l'ASCAP aux dtenteurs de droits des CE pendant la priode de trois ans allant de 1996 1998, et que les tatsUnis ont utilis la moyenne des sommes distribues au cours de ces trois annes comme points de dpart pour leur calcul. Comme nous calculons le niveau des avantages des CE annuls ou compromis par la modification sur la base de donnes antrieures, nous devons dterminer une priode reprsentative antrieure approprie comme point de dpart pour notre propre calcul. cet gard, nous notons que suivant la pratique du GATT, la priode de trois ans la plus rcente exempte de distorsions dues aux restrictions a t utilise pour valuer la compatibilit d'une mesure. Dans l'affaire qui nous occupe, la priode reprsentative la plus rcente serait la priode de trois ans non vise par la modification de1998, savoir les annes1996 1998. Nous pensons qu'utiliser des donnes qui nous ont t communiques pour cette priode de trois ans est compatible avec l'approche prudente que nous avons dcid de suivre en utilisant la mthode "de l'exclusion" fonde sur des chiffres antrieurs. Pour dterminer un point de dpart unique pour notre calcul complmentaire, nous avons utilis la moyenne des chiffres concernant ces trois annes. D'une part, nous notons en fait qu'en l'espce les sommes distribues par l'ASCAP aux dtenteurs de droits des CE ont rgulirement augment pendant cette priode. D'autre part, nous n'avons aucun lment de preuve indiquant que cette augmentation vaut galement pour le secteur considr dans la prsente affaire et, en tout tat de cause, trois annes sont gnralement considres comme insuffisantes pour tablir une tendance particulire sur un march. En ce sens, l'utilisation d'une moyenne pour cette priode de trois ans tendrait reflter le niveau moyen des recettes en1997 plutt qu'en1998. Nous en avons tenu compte au cours de l'tape finale de notre calcul lorsque nous avons ajust le rsultat de notre calcul pour reflter la situation au moment o la question a t soumise aux arbitres. 4.46 La moyenne sur trois ans des sommes distribues par l'ASCAP aux dtenteurs de droits des CE s'lve environ xxxxxdollarsEU par an. Nous notons que ce chiffre peut ne pas tre entirement exact, tant donn que les renseignements qui nous ont t communiqus par les parties, et sur lesquels nous avons fond notre calcul, peuvent ne pas tre complets pour les raisons examines plus loin. Nous avons not prcdemment que les versements directs effectus par les CMO des tatsUnis aux dtenteurs de droits des CE (c'estdire les versements que l'ASCAP et BMI effectuent directement aux dtenteurs de droits des CE qui en sont membres et non les versements qu'elles effectuent aux CMO des CE) taient pertinents pour notre calcul mme si les dtenteurs de droits des CE en question devaient recouvrer ces redevances par l'intermdiaire de leurs affilis aux tatsUnis. Toutefois, en ce qui concerne les donnes confidentielles relatives aux sommes distribues par l'ASCAP aux affilis diteurs aux tatsUnis des dtenteurs de droits des CE, nous notons que nous n'avons pas les critres exacts que l'ASCAP a utiliss pour produire ses chiffres. Par consquent, il peut y avoir un risque qu'une petite partie de ce chiffre reprsente des versements effectus des personnes qui ne pourraient pas tre considres comme des dtenteurs de droits des CE ou leurs reprsentants. D'un autre ct, nous notons que ni la premire ni la deuxime catgorie ne semblent inclure les versements que l'ASCAP peut effectuer individuellement des auteurs des CE qui sont membres de l'ASCAP et reoivent donc leurs redevances directement de cette dernire et non par l'intermdiaire des CMO des CE. En consquence, les chiffres communiqus peuvent tre un peu trop levs certains gards et trop faibles d'autres, mais nous n'avons pas tent d'intgrer ces aspects dans nos calculs, tant donn qu'ils se compensent mutuellement et que toute diffrence entre les deux types de recettes n'est probablement pas substantielle, et que, en tout tat de cause, leur incidence sur le calcul global serait trs limite. 4.47 Les tatsUnis nous ont communiqu une estimation du montant que BMI a distribu aux CMO des CE en1996. Ils n'ont communiqu aucune donne pour les annes1997 et1998. Les Communauts europennes ne contestent pas le chiffre suggr par les tatsUnis. Les arbitres ont pris ce chiffre comme point de dpart pour calculer les recettes que les dtenteurs de droits des CE recevaient de BMI. Ils y ont toutefois apport deux ajustements. 4.48 Les Communauts europennes font valoir que si les donnes relatives aux sommes distribues par BMI aux dtenteurs de droits des CE par l'intermdiaire des CMO des CE devaient tre utilises, les sommes distribues par BMI aux affilis diteurs aux tatsUnis des dtenteurs de droits des CE devraient galement tre prises en compte de la mme manire que dans le cas de l'ASCAP. 4.49 Les arbitres sont d'accord avec les Communauts europennes sur ce point. En l'absence de toute donne concernant les sommes distribues par BMI aux affilis diteurs aux tatsUnis des dtenteurs de droits des CE, nous avons fait une supposition selon laquelle la proportion entre les distributions "directes" et "indirectes" effectues par BMI serait la mme que la proportion entre les catgories correspondantes de distributions effectues par l'ASCAP. Nous avons en consquence apport l'ajustement appropri l'estimation relative aux sommes distribues par BMI aux dtenteurs de droits des CE communique par les tatsUnis. 4.50 Pour les raisons exposes plus haut, lorsque nous avons calcul les recettes des dtenteurs de droits des CE provenant de l'ASCAP, nous avons utilis la moyenne de ces recettes pour la priode 19961998. Nous avons des donnes venant de BMI uniquement pour l'anne1996, mais nous sommes d'avis que par souci de cohrence nous devons galement tablir pour les chiffres de BMI la mme moyenne correspondant la priode 19961998. Pour pouvoir le faire, nous avons dtermin les sommes distribues par BMI aux dtenteurs de droits des CE en 1997 et 1998 sur la base de l'estimation de 1996, en supposant que les sommes distribues par BMI avaient augment pendant cette priode au mme rythme que celles distribues par l'ASCAP. Ensuite, nous avons calcul la moyenne sur trois ans de ces sommes distribues par BMI pendant la priode 19961998. Aux fins de notre calcul, ce chiffre reprsente le montant annuel moyen des recettes que les dtenteurs de droits des CE recevaient de BMI avant la modification de 1998. 4.51 En consquence, aux fins de nos calculs complmentaires, nous estimons que les sommes distribues par BMI aux dtenteurs de droits des CE avant la modification de 1998 se chiffraient environ xxxxxdollarsEU par an. 4.52 En additionnant nos estimations concernant les sommes distribues par l'ASCAP et BMI aux dtenteurs de droits des CE, nous estimons que, avant la modification de 1998, les dtenteurs de droits des CE recevaient environ xxxxxdollarsEU par an. Redevances provenant des tablissements de restauration, dbits de boissons et tablissements de vente au dtail 4.53 Ayant tabli la moyenne annuelle du montant total des redevances reues par les dtenteurs de droits des CE avant la modification de 1998, les arbitres vont maintenant tenter d'estimer la part de ces recettes qui provenait des tablissements de restauration, dbits de boissons et tablissements de vente au dtail. Nous le ferons en dduisant en deux tapes les redevances reues d'autres types d'utilisateurs. 4.54 Premirement, nous estimerons quelle part des recettes totales provenant de licences verses aux dtenteurs de droits des CE tait attribuable la catgorie dite des licences gnrales. Cette catgorie comprend divers types de preneurs de licences comme les dbits de boissons, tablissements de restauration et tablissements de vente de dtail, mais elle ne comprend pas les recettes provenant de la concession de licences pour la diffusion d'missions radiophoniques ou tlvises et les concerts. partir des rapports annuels de l'ASCAP pour 19961998, on peut calculer qu'en moyenne 18,45pour cent des recettes intrieures totales taient attribuables la catgorie des licences gnrales pendant cette priode. Nous n'avons pas eu de donnes qui nous auraient permis de calculer la part correspondante des recettes de BMI. En l'absence de donnes pertinentes, nous avons jug raisonnable d'appliquer le mme pourcentage aux recettes de BMI. En utilisant ce pourcentage, nous calculons que, sur le montant total des recettes que les dtenteurs de droits des CE recevaient chaque anne avant la modification de 1998, environ xxxxxdollarsEU par an taient attribuables la catgorie des licences gnrales. 4.55 La catgorie des licences gnrales comprend, outre les tablissements de restauration, dbits de boissons et tablissements de vente au dtail, divers utilisateurs de musique de fond comme les compagnies ariennes, les stades, les cinmas, les parcs d'attractions, les congrs, les services de diffusion de musique par tlphone, les coles et universits, les clubs de remise en forme et les services de musique de fond. Nous devrons donc estimer quelle part des recettes provenant de licences gnrales est attribuable aux tablissements de restauration, dbits de boissons et tablissements de vente au dtail tels qu'ils sont dfinis l'article1105)B). Notre problme est que nous n'avons obtenu aucune donne spcifique sur cette question. tant donn que la catgorie des licences gnrales englobe de nombreux types d'utilisation sous licence, les tatsUnis allguent qu'"une estimation plus que raisonnable est qu'une part de 50pour cent est attribuable aux restaurants, bars et tablissements de vente au dtail". Nous notons que les Communauts europennes n'ont pas contest ce pourcentage suggr par les tatsUnis. Elles n'ont pas non plus propos une autre estimation. 4.56 Nous considrons que l'estimation du pourcentage donne par les tatsUnis est raisonnable la lumire des arguments prsents par les parties. Nous l'utilisons donc dans notre calcul. En consquence, nous estimons que le montant des recettes reues par les dtenteurs de droits des CE avant la modification de 1998 qui tait attribuable aux tablissements de restauration, dbits de boissons et tablissements de vente au dtail se chiffrait environ xxxxx dollarsEU par an. Redevances attribuables la diffusion de musique mise par la radio et la tlvision 4.57 L'tape suivante consiste dterminer quel montant des recettes recouvres auprs des tablissements de restauration, dbits de boissons et tablissements de vente au dtail tait attribuable la diffusion de musique mise par la radio et la tlvision selon la dfinition donne l'article1105)B). Il nous faut pour cela dduire le montant des redevances verses qui tait attribuable l'utilisation d'autres sources de musique qui ne bnficiaient pas de l'exception prvue dans cet article. cet effet, les deux parties utilisent dans leurs calculs respectifs un chiffre de xxpour cent reprsentant la part de ces recettes qui est attribuable l'utilisation de musique diffuse la radio et la tlvision. Ce chiffre est fond sur des donnes communiques par l'Association nationale des restaurateurs et l'Association nationale des dbits de boissons. 4.58 Lorsqu'elles utilisent ce chiffre, les Communauts europennes notent qu'il ne comprend pas les tablissements qui diffusent de la musique provenant uniquement de la tlvision, mais elles ne demandent pas aux arbitres de considrer ce facteur. Les tatsUnis notent qu'ils ont utilis ce chiffre, lev leur avis, pour tenir compte du fait qu'ils n'avaient pas pu prendre en considration l'utilisation de la tlvision. 4.59 Les arbitres notent que ce chiffre de xxpour cent est fond sur des donnes relles et que les deux parties l'utilisent dans leurs calculs respectifs. Ils ont donc dcid d'utiliser ce pourcentage dans leur calcul. En consquence, nous calculons que le montant des redevances reues par les dtenteurs de droits des CE des tablissements de restauration, dbits de boissons et tablissements de vente au dtail avant la modification de 1998 qui tait attribuable la musique diffuse la radio et la tlvision se chiffrait environ 1,55million de dollarsEU par an. Redevances provenant des tablissements qui satisfont aux prescriptions de l'exception lgale 4.60 Les arbitres ont maintenant tabli le montant annuel moyen de redevances reues par les dtenteurs de droits des CE des tablissements de restauration, dbits de boissons et tablissements de vente au dtail avant la modification de 1998 qui tait attribuable la musique diffuse la radio et la tlvision. Ils doivent ensuite dterminer quelle part de ce montant tait attribuable aux tablissements qui taient depuis peu exonrs de la responsabilit pour atteinte au droit d'auteur par la modification de 1998, c'estdire, premirement, les tablissements qui taient audessous des limites de superficie fixes l'article1105)B) et bnficiaient donc de l'exception et, deuximement, les tablissements qui taient audessus de ces limites de superficie mais taient nanmoins admis bnficier de l'exception parce qu'ils remplissaient les conditions concernant le matriel utilis. 4.61 En ce qui concerne la premire catgorie d'tablissements, aussi bien les Communauts europennes que les tatsUnis utilisent dans leurs calculs l'estimation figurant dans une tude de 1999 de Dun & Bradstreet selon laquelle 70pour cent des tablissements de restauration, 73pour cent des dbits de boissons et 45pour cent des tablissements de vente au dtail entraient dans les limites lgales de superficie. Les tatsUnis ont calcul que la moyenne pondre de ces chiffres tait 53,9pour cent. Les Communauts europennes n'ont pas contest la faon dont les tatsUnis ont tabli cette moyenne pondre. 4.62 En ce qui concerne la deuxime catgorie, les Communauts europennes estiment que 10pour cent seulement des tablissements dpassant les limites de superficie fixes l'article1105)B) respectent les limitations relatives au matriel et bnficient donc de l'exception. Les tatsUnis notent que, faute de donnes, ils n'ont pas essay d'valuer le nombre d'tablissements plus importants qui respecteraient les limitations concernant le matriel. Dans leur rfutation, ils allguent que l'estimation des CE est excessive, mais ils n'en proposent pas une autre. 4.63 Les arbitres sont d'avis qu'ils devraient inclure les tablissements relevant de la deuxime catgorie dans leur calcul. Le problme est qu'aucune des deux parties n'a fourni un quelconque lment de preuve pour tayer leurs vues. Nous notons que les tatsUnis font valoir que l'on peut s'attendre ce que les grands magasins soient particulirement peu enclins faire marcher la radio tant donn, entre autres choses, la diversit des programmes qu'elle diffuse, et que lorsque des entreprises d'une superficie suprieure aux limites lgales utilisent de la musique radiodiffuse il semblerait peu probable qu'un total de six hautparleurs pour l'ensemble de l'tablissement soit suffisant. Toutefois, il nous apparat que l'utilisation de chanes musicales spcialises permettrait en fait aux entreprises de crer l'ambiance voulue dans un magasin et que six hautparleurs pourraient bien suffire un tablissement se situant juste audessus de la limite de superficie. En tout tat de cause, eu gard aux arguments prsents par les parties et aux renseignements dont nous disposons, nous sommes d'avis que l'estimation de 10pour cent des CE est dj plutt basse. 4.64 En utilisant la moyenne pondre des tablissements audessous des limites lgales de superficie communique par les tatsUnis, nous calculons qu'une proportion estimative de 46,1pour cent des tablissements de restauration, dbits de boissons et tablissements de vente au dtail sont audessus des limites lgales de superficie. notre avis, l'estimation des CE selon laquelle 10pour cent d'entre eux respectent les limites lgales concernant le matriel est raisonnable. Nous utiliserons donc cette estimation dans notre calcul. En consquence, aux fins de notre calcul, nous supposons qu'une proportion additionnelle de 4,6pour cent des tablissements bnficient de l'exception prvue l'article1105)B). 4.65 Par consquent, nous estimons que 58,5pour cent des tablissements de restauration, dbits de boissons et tablissements de vente au dtail relvent de l'article1105)B), soit en entrant dans les limites lgales de superficie (53,9pour cent) soit, au cas o leur superficie dpasse ces limites, en se conformant aux limitations lgales concernant le matriel (4,6pour cent), et bnficient donc de l'exception nonce dans cet article. 4.66 Nous notons qu'au point correspondant de leur calcul, les tatsUnis galement ont dduit des redevances restantes des dtenteurs de droits des CE le pourcentage qui reprsente la part des tablissements qui entrent dans les limites lgales de superficie, savoir 53,9pour cent (mais non la part de 4,6pour cent qui reprsente la part des tablissements plus grands qui se conforment aux limitations lgales concernant le matriel). Il semble que cette mthode consistant oprer la dduction de 53,9pour cent ne soit pas entirement exacte deux gards, mme si aucune de ces inexactitudes ne semble avoir une incidence importante sur le rsultat du calcul. 4.67 Premirement, appliquer cette mthode peut ne pas tre entirement exact car les tablissements plus petits bnficiant de l'exception payaient probablement des droits plus faibles que les tablissements plus grands qui n'en bnficiaient pas. Toutefois, nous n'avons pas tent d'intgrer cet aspect dans notre calcul, vu qu'il ne nous a t fourni aucune donne ou estimation qui nous aurait permis de le faire. Nous notons galement que lorsque nous ajoutons 4,6pour cent des tablissements plus grands dans notre calcul, nous n'intgrons pas la possibilit qu'ils puissent payer des droits de licences suprieurs la moyenne. Globalement, nous pensons que ces considrations n'auraient pas une incidence importante sur notre calcul. 4.68 Deuximement, le chiffre de 53,9pour cent concerne l'ensemble des tablissements qui entraient dans les limites de superficie fixes l'article1105)B). Nous notons que certains des plus petits de ces tablissements taient dj exonrs avant la modification de 1998 au titre de l'exception initiale pour usage de type priv et ne bnficiaient donc pas depuis peu de l'exception du fait de cette modification. Toutefois, comme il est indiqu plus haut, nous avons jug bon d'exclure de notre calcul toute recette hypothtique pour la diffusion d'uvres musicales non dramatiques provenant des tablissements viss par l'exception initiale pour usage de type priv tant donn, entre autres choses, que de telles recettes n'auraient trs probablement gure d'influence sur notre calcul. De mme, nous sommes d'avis que le fait que le chiffre de 53,9pour cent inclut certains tablissements qui avant la modification de1998 taient dj exonrs au titre de l'exception initiale pour usage de type priv ne modifie pas essentiellement le rsultat de notre calcul. Dans la mesure o cela aurait une incidence quelconque sur le rsultat, cela compenserait le fait que nous n'avons pas inclus au dbut les recettes provenant de ces tablissements dans nos calculs. Pour ces raisons, nous n'avons pas tent d'intgrer ces aspects dans notre calcul. 4.69 En consquence, nous estimons que 58,5pour cent des redevances que les dtenteurs de droits des CE recevaient des tablissements de restauration, dbits de boissons et tablissements de vente au dtail avant la modification de1998 pour l'utilisation de musique diffuse la radio et la tlvision taient attribuables des tablissements qui taient exonrs depuis peu de la responsabilit pour atteinte au droit d'auteur du fait de cette modification. Cela signifie que sur les 1,55million de dollarsEU par an que les dtenteurs de droits des CE recevaient des tablissements de restauration, dbits de boissons et tablissements de vente au dtail avant la modification de1998 pour l'utilisation de musique diffuse la radio et la tlvision, environ 0,91million de dollars EU taient attribuables des tablissements qui taient depuis peu exonrs du fait de cette modification. Ajustements complmentaires 4.70 Comme il est indiqu plus haut, les arbitres ont pris comme point de dpart pour leurs calculs les donnes antrieures qui leur avaient t communiques concernant les recettes que les dtenteurs de droits des CE recevaient avant la modification de 1998. Nous avons tent d'estimer, en utilisant les donnes et estimations que les parties nous avaient communiques, la part de ces recettes qui tait attribuable aux utilisations pertinentes de musique radiodiffuse par les tablissements qui taient exonrs depuis peu du fait de cette modification. Toutefois, notre avis, ces chiffres doivent tre ajusts pour tenir compte de l'volution entre le moment o la modification de 1998 est entre en vigueur et la date laquelle la question a t soumise aux arbitres, savoir le 23juillet2001. 4.71 Nous rappelons que notre calcul indiqu plus haut est fond sur un chiffre moyen calcul sur la base des sommes distribues par l'ASCAP et BMI aux dtenteurs de droits des CE pendant la priode 19961998 (dans le cas de BMI, nous avions accs des donnes uniquement pour 1996, mais nous avons suppos que la croissance annuelle correspondait celle des sommes distribues par l'ASCAP). Le chiffre de 0,91million de dollarsEU reprsente une estimation du niveau hypothtique de l'annulation ou de la rduction d'avantages au cours de l'anne1997, c'estdire environ un an avant l'entre en vigueur de la modification de1998. Par consquent, pour ajuster ce chiffre afin de reflter le niveau des avantages des CE annuls ou compromis la date laquelle la question a t soumise aux arbitres, il nous faudra faire un ajustement en partant de la fin de l'anne 1997. 4.72 notre avis, la faon la plus approprie d'ajuster le chiffre susmentionn est de tenir compte de la croissance de l'conomie des tatsUnis au cours de la mme priode. cet effet, nous avons utilis le taux de croissance annuel du produit intrieur brut des tatsUnis en dollars courants pendant la priode pertinente. Durant cette priode, le PIB des tatsUnis a augment en dollars courants au taux suivant: +5,6pour cent en1998; +5,5pour cent en1999; +6,5pour cent en2000. Pour les six premiers mois de l'anne2001, nous avons utilis le taux de croissance de 1,7pour cent que nous avons valu approximativement sur la base des chiffres trimestriels annualiss des taux de croissance en dollars courants. 4.73 Nous avons ajust le chiffre susmentionn reprsentant la moyenne annuelle hypothtique des recettes que les dtenteurs de droits des CE ont perdues en raison de l'article1105)B) au niveau de1997 en fonction du taux de croissance annuel du PIB des tatsUnis. En consquence, nous calculons que le niveau des avantages des CE annuls ou compromis en raison de l'article1105)B) est de 1,1million de dollarsEU par an. dcision de l'arbitre 5.1 Pour les raisons exposes plus haut, les arbitres dterminent que le niveau des avantages des CE qui sont annuls ou compromis en raison de l'application de l'article1105)B) est de 1219900euros par an. annexe i texte des lettres adresses l'ascap et bmi afin d'obtenir des renseignements Madame, Le 23juillet2001, les Communauts europennes (CE) et les tatsUnis sont mutuellement convenus conformment l'article25:2 du Mmorandum d'accord sur les rgles et procdures rgissant le rglement des diffrends d'engager une procdure d'arbitrage pour dterminer le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages rsultant, pour les CE, de l'incompatibilit de l'article1105)B) de la Loi sur le droit d'auteur des tatsUnis avec l'Accord de l'OMC sur les aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC). Le 13aot2001, les Membres de l'OMC ont t informs de la composition du groupe spcial d'arbitrage. Pour aider les arbitres dterminer le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages, je vous serais reconnaissant de bien vouloir rpondre aux questions suivantes: Pourriezvous communiquer les donnes suivantes pour chacune des annes allant de 1997 2000: montant total des recettes intrieures provenant de la concession de licences ( l'exclusion des recettes provenant de la concession de licences des socits trangres); montant total des recettes provenant de la concession de licences pour la catgorie des licences gnrales; montant total des recettes provenant de la concession de licences des tablissements de restauration, dbits de boissons et autres tablissements tels qu'ils sont dfinis l'article1105) de la Loi sur le droit d'auteur modifie des tatsUnis; dduction pour frais d'administration et de recouvrement effectue avant la distribution des redevances aux dtenteurs de droits; montant total des sommes distribues aux dtenteurs de droits ( l'exclusion des recettes provenant de la concession de licences des socits trangres); montant total des sommes distribues aux socits de recouvrement des CE; toute autre donne ventuellement disponible qui indiquerait le montant des sommes distribues aux dtenteurs de droits des CE directement par l'intermdiaire de votre socit (et non par l'intermdiaire des socits de recouvrement des CE), en particulier les affilis diteurs aux tatsUnis pour la reprsentation et l'excution d'uvres des CE. S'agissant de la question n 1 c) cidessus, dans la mesure o vous disposez de tout renseignement, pourriezvous indiquer la ventilation des recettes provenant de la concession de licences aux tablissements de restauration, dbits de boissons et autres tablissements tels qu'ils sont dfinis l'article1105) de la Loi sur le droit d'auteur modifie des tatsUnis qui prsentent les caractristiques suivantes: i) superficie infrieure aux limites fixes l'article1105)A); ii) superficie entrant dans les limites fixes l'article1105)A) et B); et iii) superficie suprieure aux limites fixes l'article1105)B). Pourriezvous nous communiquer tout renseignement disponible sur le nombre probable d'tablissements passant de la musique radiodiffuse qui satisferaient aux prescriptions de l'article1105)B)? Dans la mesure du possible, veuillez donner votre estimation de la proportion d'tablissements de chaque catgorie vise l'article1105) qui passent de la musique radiodiffuse et qui ont actuellement une licence concde par votre socit. Veuillez indiquer les barmes applicables aux diverses catgories d'tablissements vises l'article1105). Il va sans dire que tout renseignement dsign comme confidentiel dans votre rponse sera trait comme tel. Si vous le demandez, les arbitres feront en sorte que seules les parties la prsente affaire aient accs ces renseignements. En outre, la version rendue publique du rapport de l'arbitre sera vrifie pour s'assurer qu'elle ne contient aucune donne confidentielle. Je tiens souligner que vous n'tes pas tenue de rpondre aux questions susmentionnes ni de communiquer tel ou tel renseignement demand, mais nous serions trs heureux de pouvoir bnficier de votre entire coopration. tant donn que la procdure d'arbitrage est soumise des dlais trs courts, je vous serais trs reconnaissant de bien vouloir nous communiquer toute rponse ventuelle d'ici au vendredi14septembre2001. Veuillez agrer, Madame, les assurances de ma haute considration. Ian F. Sheppard Prsident Groupe spcial d'arbitrage charg d'examiner l'affaire tatsUnisArticle1105) de la Loi sur le droit d'auteur des tatsUnis annexe ii tableau de calculs donnes confidentielles omises __________  Aux fins de la prsente procdure, la mention "Communauts europennes" sera rpute, le cas chant, dsigner les Communauts europennes et leurs tats membres.  Voir WT/DS160/15. L'article25 du Mmorandum d'accord se lit comme suit: "1. Un arbitrage rapide dans le cadre de l'OMC, conu comme un autre moyen de rglement des diffrends, peut faciliter la solution de certains diffrends concernant des questions clairement dfinies par les deux parties. 2. Sauf disposition contraire du prsent mmorandum d'accord, le recours un arbitrage sera subordonn l'accord mutuel des parties qui conviendront des procdures suivre. Les accords sur le recours l'arbitrage seront notifis tous les Membres assez longtemps avant l'ouverture effective de la procdure d'arbitrage. 3. D'autres Membres ne pourront devenir parties une procdure d'arbitrage qu'avec l'accord des parties qui sont convenues d'avoir recours l'arbitrage. Les parties la procdure conviendront de se conformer la dcision arbitrale. Les dcisions arbitrales seront notifies l'ORD et au Conseil ou Comit de tout accord pertinent, o tout Membre pourra soulever toute question s'y rapportant. 4. Les articles 21 et 22 du prsent mmorandum d'accord s'appliqueront mutatis mutandis aux dcisions arbitrales."  Loi de 1976 sur le droit d'auteur des tatsUnis, Loi du 19octobre1976, Loi 94553, 90Stat.2541 (telle qu'elle a t modifie).  Loi du 27octobre1998 sur les pratiques loyales dans le domaine des licences relatives des uvres musicales, Loi 105298, 112 Stat. 2830, 105th Cong., 2nd Session (1998), ciaprs dnomme la "modification de1998".  Ciaprs dnomm l'"Accord sur les ADPIC".  Voir le rapport du Groupe spcial tatsUnis Article1105) de la Loi sur le droit d'auteur (ciaprs "tatsUnis Article1105) de la Loi sur le droit d'auteur"), WT/DS160/R, adopt le 27juillet2000. Le groupe spcial initial sera ci-aprs dnomm le "Groupe spcial".  Rapport du Groupe spcial tats-Unis - Article 110 5) de la Loi sur le droit d'auteur, supra, paragraphes7.1 et 7.2.  Voir WT/DS160/15.  Le groupe des trois arbitres sera ciaprs dnomm "les arbitres".  Voir WT/DS160/16.  Voir WT/DS160/15.  Les tatsUnis ont prsent des observations la date indique. Les Communauts europennes ne l'ont pas fait mais elles ont par la suite contest la recevabilit de certains lments de preuve fournis par les tatsUnis. En ce qui concerne les questions procdurales ultrieures, voir la sectionI.B.1 ciaprs.  Ciaprs dnommes "CMO".  Une troisime CMO est active dans ce secteur: la Society of European Stage Authors and Composers (SESAC). Cependant, pour des raisons qui seront exposes plus loin, les parties n'ont pas inclus les activits de la SESAC dans leurs calculs. La SESAC ellemme n'a pas particip la procdure du Groupe spcial. Eu gard aux explications donnes par les parties, les arbitres n'ont pas jug ncessaire de demander des renseignements la SESAC.  La demande de renseignement a t formule dans une lettre adresse la Prsidente et Prsidente du Conseil d'administration de l'ASCAP ainsi qu' la Prsidente et Directrice gnrale de BMI. Le texte de la lettre est reproduit dans l'annexeI de la prsente dcision.  Les renseignements ont t reus le 11octobre2001.  Premire et seconde communications crites des tatsUnis, picesARB5, 7, 8, 9, 10 et 12 des tatsUnis.  Voir le rapport du Groupe spcial tatsUnis Article1105) de la Loi sur le droit d'auteur, supra, paragraphe6.208 et note de bas de page192, et paragraphe6.233 et note de bas de page209.  Voir, en particulier, le rapport de l'Organe d'appel sur l'affaire Canada Mesures visant l'exportation des aronefs civils, WT/DS70/AB/R, adopt le 20aot1999, paragraphes141 147.  Cette approche a t suivie dans une procdure d'arbitrage au titre de l'article22:6 et ne semble pas avoir soulev d'objections l'ORD. Voir la dcision des arbitres dans l'affaire Brsil Programme de financement des exportations pour les aronefs Recours du Brsil l'arbitrage au titre de l'article22:6 du Mmorandum d'accord sur le rglement des diffrends et de l'article4.11 de l'Accord SMC (ciaprs "Brsil Aronefs (22:6)"), WT/DS46/ARB, 28aot2000, paragraphe2.14.  Les arbitres rappellent qu'il tait rarement fait appel l'arbitrage dans le cadre du GATT de 1947.  En particulier, les arbitres estiment que la prsente procdure d'arbitrage ne devrait pas tre applique de manire contourner les dispositions de l'article22:6 du Mmorandum d'accord (voir l'article23:2c) du Mmorandum d'accord).  Voir le rapport de l'Organe d'appel sur l'affaire tatsUnisLoi antidumping de 1916, WT/DS136/AB/R-WT/DS162/AB/R, adopt le 26septembre2000, paragraphe54, note de bas de page30.  Ce point de vue est corrobor par l'article21 du Rglement facultatif d'arbitrage de la Cour permanente d'arbitrage pour les organisations internationales et les tats. Voir, Cour permanente d'arbitrage: Rglement facultatif d'arbitrage pour les organisations internationales et les tats, entr en vigueur le 1erjuillet1996, Bureau international de la Cour permanente d'arbitrage, La Haye, PaysBas.  WT/DS160/15.  Pas d'italique dans l'original.  Dans une note du secrtariat du GATT intitule "Concept, formes et effets de l'arbitrage", MTN.GNG/NG13/W/20, 22 fvrier 1988, le terme "diffrend" est dfini comme tant un dsaccord particulier concernant un lment de fait, une loi ou une politique dans lequel une requte ou une assertion d'une partie se heurte un refus, une demande reconventionnelle ou une dngation d'une autre partie.  Le texte de l'article25 du Mmorandum d'accord est, pour l'essentiel, identique celui des paragraphes1,2 et3 de la sectionE de la Dcision de1989 relative aux amliorations des rgles et procdures de rglement des diffrends du GATT (IBDD, S36/64). Il convient de noter que, dans cette dcision, la sectionE fait suite d'autres sections concernant des moyens de rglement des diffrends tels que les consultations (sectionC) ainsi que les bons offices, la conciliation et la mdiation (sectionD). Par ailleurs, le GATT de 1947 ne prvoyait pas les moyens labors de faire respecter les dispositions qui figurent dans le Mmorandum d'accord. Dans la note MTN.GNG/NG13/W/20 du 22fvrier1988, mentionne plus haut, l'arbitrage est aussi prsent comme un moyen "choisi au lieu du processus normal de rglement des diffrends" (paragraphe12) ou une solution laquelle recourent les parties "au lieu de s'adresser un groupe spcial" (paragraphe17).  En fait, elle peut les affecter de manire positive, tant donn que la compensation s'applique ergaomnes.  La dclaration de comptence des arbitres dans la prsente affaire n'est pas une extension unilatrale de la comptence de l'OMC car le recours l'article25 du Mmorandum d'accord est subordonn l'accord des parties un diffrend. Cette dcision est sans prjudice de la compatibilit, avec le Mmorandum d'accord, de la dcision des parties d'accepter la prsente sentence arbitrale comme dterminant le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages aux fins de toutes procdures pouvant tre engages l'avenir au titre de l'article22 du Mmorandum d'accord en relation avec la prsente affaire. Elle est aussi sans prjudice de toute interprtation des dispositions des articles22 et 25 du Mmorandum d'accord qui pourrait tre donne par la Confrence ministrielle ou le Conseil gnral.  Rapport du Groupe spcial tatsUnisArticle1105) de la Loi sur le droit d'auteur, supra, paragraphe7.1b).  Les articles11bis1)3 et 111)2 de la Convention de Berne (1971) seront ciaprs dnomms "articles11bis1)3 et 111)2".  Les arbitres notent que, dans les cas o les utilisateurs d'uvres protges sont viss par l'article1105)B), les Communauts europennes n'obtiennent actuellement aucun avantage en vertu des dispositions des articles11bis1)3 et 111)2. Il est donc sans importance que la question dont les arbitres sont saisis soit intitule "Quel est le niveau des avantages des CE qui sont actuellement annuls ou compromis en raison de l'article1105)B)?" ou "Quel est le niveau des avantages qui reviendraient aux Communauts europennes si l'article1105)B) tait mis en conformit avec les articles11bis1)3 et 111)2?".  Le passage pertinent de l'article9:1 de l'Accord sur les ADPIC prvoit que "les Membres se conformeront aux articles premier 21 de la Convention de Berne (1971) et l'Annexe de ladite Convention".  Rapport du Groupe spcial tatsUnis Article1105) de la Loi sur le droit d'auteur, supra, paragraphe6.18.  L'article1:1 de l'Accord sur les ADPIC dispose clairement que "les Membres donneront effet aux dispositions [de l'Accord sur les ADPIC]". Les Membres doivent donc mettre en uvre dans leur droit interne la protection requise par l'Accord sur les ADPIC. Par ailleurs, le passage pertinent de l'article1:3 de l'Accord sur les ADPIC dispose que "les Membres accorderont le traitement prvu dans le prsent accord aux ressortissants des autres Membres". (note de bas de page omise) Cela confirme que les droits exclusifs confrs par les articles11bis1)3 et 111)2 doivent tre accords aux dtenteurs de droits des CE.  La supposition selon laquelle les droits exclusifs en cause dans le prsent diffrend sont exploits par voie de licences est, bien entendu, sans prjudice de toutes suppositions qu'il pourra tre appropri de formuler dans d'autres affaires concernant d'autres droits exclusifs garantis par l'Accord sur les ADPIC.  Cette opinion est fonde sur l'objet de la prsente procdure, qui est de quantifier le tort conomique subi par les Communauts europennes la suite du maintien en application de l'article1105)B). Il ne s'ensuit pas ncessairement que les Membres ayant recours l'article64 de l'Accord sur les ADPIC soient tenus d'tablir qu'il y a eu annulation ou rduction des avantages conomiques qui rsultent pour eux de l'Accord sur les ADPIC. Les arbitres considrent que leur vue est taye par la dclaration ciaprs des arbitres dans l'affaire Communauts europennes Rgime applicable l'importation, la vente et la distribution des bananes Recours des Communauts europennes l'arbitrage au titre de l'article22:6 du Mmorandum d'accord sur le rglement des diffrends: "les intrts qu'un Membre peut avoir dans le commerce des marchandises ou des services, ou son intrt dans une dtermination des droits et obligations au titre des Accords de l'OMC, sont suffisants pour tablir que ce Membre est fond en droit engager une procdure de rglement des diffrends dans le cadre de l'OMC. Toutefois, l'intrt juridique qu'a un Membre ce que d'autres Membres donnent suite aux recommandations et dcisions ne signifie pas automatiquement notre avis que ce Membre est habilit obtenir l'autorisation de suspendre des concessions au titre de l'article22 du Mmorandum d'accord". Voir la dcision des arbitres dans l'affaire Communauts europennes Rgime applicable l'importation, la vente et la distribution des bananes Recours des Communauts europennes l'arbitrage au titre de l'article22:6 du Mmorandum d'accord sur le rglement des diffrends (ciaprs "CE Bananes III (22:6) (tatsUnis)"), WT/DS27/ARB, 9avril1999, paragraphe6.10.  Voir, par exemple, les dcisions des arbitres dans l'affaire CE Bananes III (22:6) (tatsUnis), supra, paragraphe6.12 (avantages annuls ou compromis: pertes subies par les tatsUnis en termes d'exportations de marchandises et pertes subies par les fournisseurs de services des tatsUnis en termes de fourniture de services); Communauts europennes Rgime applicable l'importation, la vente et la distribution des bananes Recours des Communauts europennes l'arbitrage au titre de l'article22:6 du Mmorandum d'accord sur le rglement des diffrends, WT/DS27/ARB/ECU, 24mars2000, note de bas de page52 (avantages annuls ou compromis: pertes subies par l'quateur en termes de commerce effectif et de possibilits de commerce potentiel dans le secteur de la banane et perte en termes de fourniture effective et potentielle de services de distribution); Communauts europennes Mesures concernant les viandes et les produits carns Plainte initiale des tatsUnis Recours des Communauts europennes l'arbitrage au titre de l'article22:6 du Mmorandum d'accord sur le rglement des diffrends (ciaprs "CE Hormones (22:6) (tatsUnis)"), WT/DS26/ARB, 12juillet1999, paragraphe41 (avantages annuls ou compromis: nonralisation des exportations des tatsUnis de viande de buf et de produits carns provenant d'animaux traits avec des hormones); Communauts europennes Mesures concernant les viandes et les produits carns Plainte initiale du Canada Recours des Communauts europennes l'arbitrage au titre de l'article22:6 du Mmorandum d'accord sur le rglement des diffrends (ciaprs "CE Hormones (22:6) (Canada)"), WT/DS48/ARB, 12juillet1999, paragraphe40 (avantages annuls ou compromis: nonralisation des exportations canadiennes de viande de buf et de produits carns provenant d'animaux traits avec des hormones).  En effet, comme il a dj t signal, les droits noncs aux articles11bis1)3 et 111)2 doivent, conformment aux dispositions de l'article1:3 de l'Accord sur les ADPIC, tre accords aux dtenteurs de droits des CE.  Il convient de noter qu'il n'est pas contest que le niveau des avantages que les dtenteurs de droits des CE pourraient escompter obtenir si l'article1105)B) tait mis en conformit avec l'Accord sur les ADPIC dpendait, d'abord et avant tout, de la position concurrentielle de ces dtenteurs de droits sur le march des tatsUnis. En fait, les deux parties ont tent d'estimer le pourcentage des recettes totales provenant de redevances produites aux tatsUnis qui reviendrait aux dtenteurs de droits des CE si l'article1105)B) tait rendu conforme aux articles11bis1)3 et 111)2.  De l'avis des Communauts europennes, les recettes provenant de redevances que les dtenteurs de droits des CE devraient recevoir -c'estdire les recettes provenant de redevances que ces dtenteurs de droits peuvent potentiellement raliser - reprsentent la valeur conomique des droits exclusifs en cause dans le prsent diffrend. Mme supposer que cela soit correct (question sur laquelle les arbitres ne se prononcent pas ici), les arbitres notent qu'ils ne sont pas appels, en l'espce, valuer la valeur conomique des droits noncs aux articles11bis1)3 et 111)2. En fait, leur mandat consiste dterminer la valeur conomique des avantages qui dcouleraient de ces droits chaque anne. Voir le document WT/DS160/15. Les arbitres ne jugent donc pas appropri, dans le contexte de la prsente procdure, de parler de la "valeur conomique des droits noncs aux articles11bis1)3 et 111)2".  Il convient de rappeler, dans ce contexte, que l'analyse du niveau des avantages que les Communauts europennes pourraient escompter obtenir si l'article1105)B) tait mis en conformit avec l'Accord sur les ADPIC est par nature hypothtique. Les arbitres estiment que, dans cette situation, il est ncessaire de procder avec circonspection, pour que seuls soient considrs comme tant annuls ou compromis les avantages que les Communauts europennes pourraient, de bonne foi et compte tenu de toutes les circonstances pertinentes, escompter obtenir au titre des articles11bis1)3 et 111)2.  Il convient de signaler, toutefois, que l'Accord sur les ADPIC impose bien aux tatsUnis certaines obligations en ce qui concerne le respect des droits de proprit intellectuelle sur leur territoire. Ces obligations sont nonces aux articles41 et suivants de l'Accord sur les ADPIC. L'obligation gnrale est nonce l'article41, dont le passage pertinent dispose que "les Membres feront en sorte que leur lgislation comporte des procdures destines faire respecter les droits de proprit intellectuelle [...] de manire permettre une action efficace contre tout acte qui porterait atteinte aux droits de proprit intellectuelle couverts par le prsent accord [...]". Devant le Groupe spcial, les Communauts europennes n'avaient pas formul d'allgation de violation concernant l'une quelconque des dispositions de l'Accord sur les ADPIC relatives aux moyens de faire respecter les droits. Voir le rapport du Groupe spcial tatsUnis Article1105) de la Loi sur le droit d'auteur, supra, paragraphe3.2. Les arbitres doivent donc supposer que les tatsUnis agissent de manire compatible avec les obligations en matire de respect des droits qui figurent dans l'Accord sur les ADPIC.  Voir le rapport du Groupe spcial tatsUnis Article1105) de la Loi sur le droit d'auteur, supra, paragraphe2.17. Les dtenteurs de droits des CE pourraient thoriquement tenter de concder directement des licences aux utilisateurs de leurs uvres protges, c'estdire sans l'intervention des CMO des tatsUnis. Les arbitres estiment, cependant, qu'il est justifiable, aux fins de la prsente procdure, de ne pas prendre en compte la possibilit d'une concession directe de licences par les dtenteurs de droits des CE. D'aprs les lments de preuve verss au dossier, il leur semble qu'en raison des cots de transaction trs levs lis la concession directe de licences, il est peu probable que les dtenteurs de droits des CE recourent trs souvent cette solution. En tout tat de cause, aucune des parties n'a expressment demand que les recettes au titre des redevances provenant de la concession directe de licences soient intgres dans les calculs des arbitres.  Les tatsUnis signalent aussi, cependant, que les CMO des tatsUnis ellesmmes peuvent, dans certains cas, fonctionner en tant qu'organisations but non lucratif. Ils notent que c'est le cas, par exemple, de l'ASCAP.  Les tatsUnis notent que les CMO des tatsUnis souhaitent surtout, dans la pratique, concder des licences des utilisateurs pour lesquels les recettes escomptes seraient le plus lev et le cot du recouvrement le plus bas. D'aprs eux, ces CMO assumeraient, par exemple, plus volontiers le cot de la concession de licences un grand magasin NewYork que celui, probablement plus lev, supporter pour localiser un petit bar dans une rgion rurale du Kansas et lui concder une licence.  Les tatsUnis estiment qu'avant la promulgation de l'article1105)B), entre xx pour cent (estimation pour 1996) et 19pour cent (estimation pour 1997) des restaurants dans le pays avaient une licence pour diffuser de la musique. Par ailleurs, ils avaient indiqu au Groupe spcial qu'environ 74pour cent de tous les restaurants dans le pays diffusaient de la musique. Voir le rapport du Groupe spcial tatsUnis Article1105) de la Loi sur le droit d'auteur, supra, Appendice 2.3 (rponse des tatsUnis la questionn11b) qui leur avait t pose par le Groupe spcial).  la diffrence des Communauts europennes, les arbitres considrent que rien dans le paragraphe6.247 du rapport du Groupe spcial ne donnerait penser qu'il serait inappropri, dans les circonstances et aux fins du prsent diffrend, de prendre en considration des facteurs tels que les cots de transaction lis la concession de licences et les caractristiques de l'effectif d'utilisateurs. Les arbitres ne voient pas bien non plus comment la prise en compte de ces facteurs pourrait "amoindrir la porte et l'effet contraignant" de l'Accord sur les ADPIC. Le paragraphe 6.247 porte sur la question de savoir si un Membre pourrait de manire justifie limiter les droits exclusifs noncs aux articles11bis1)3 et 111)2 au motif que les dtenteurs de droits ne subiraient aucune dgradation de leur situation, en termes de pertes effectives et non potentielles, aprs l'introduction de la limitation par rapport la priode antrieure. Voir le rapport du Groupe spcial tatsUnis Article 1105) de la Loi sur le droit d'auteur, supra, paragraphe 6.247. Il s'agit d'une question qui est totalement diffrente de celles que les arbitres doivent examiner dans la prsente affaire. De mme, la dclaration du Groupe spcial au paragraphe 6.196 de son rapport selon laquelle les pratiques en matire de concession de licences des CMO peuvent ne pas ncessairement tre pleinement indicatives de l'"exploitation normale" de droits exclusifs ne contredit d'aucune manire l'opinion des arbitres selon laquelle le niveau de concession de licences que les CMO des tatsUnis visent atteindre est fonction des cots et recettes escompts par licence. La question examine par le Groupe spcial tait le point de savoir si le fait que la modification de 1998 ne changeait pas en rgle gnrale les pratiques en matire de licences suivies par les CMO des tats-Unis s'agissant des tablissements qui taient dj viss par l'ancienne exception pour usage de type priv tait un indicateur fiable de l'exploitation normale de droits exclusifs. Le Groupe spcial a constat que ce n'tait pas le cas, car il tait vident qu'en raison de l'exception prexistante pour usage de type priv, il ne pouvait pas tre concd de licences ces tablissements. Voir le rapport du Groupe spcial tatsUnis Article1105) de la Loi sur le droit d'auteur, supra, paragraphe6.196. Il ne s'ensuit pas de la constatation du Groupe spcial que les cots lis la concession de licences n'avaient aucune incidence sur le niveau de concession de licences. En effet, le Groupe spcial reconnat "... que l'ampleur de l'exercice ou le nonexercice de droits exclusifs par les dtenteurs de droits un moment donn prsente beaucoup d'intrt pour dterminer ce qu'est l'exploitation normale s'agissant d'un droit exclusif particulier sur un march particulier". Voir le rapport du Groupe spcial tatsUnis Article 1105) de la Loi sur le droit d'auteur, supra, paragraphe6.188.  Les Communauts europennes ne contestent pas expressment l'exactitude des estimations des tatsUnis concernant le niveau de concession de licences qui serait probablement enregistr dans ce pays si l'article1105) B) tait mis en conformit avec l'Accord sur les ADPIC. Par ailleurs, les donnes communiques par les Communauts europennes montrent que le niveau de concession de licences dans certains tats membres des Communauts est nettement plus lev qu'aux tatsUnis. Il conviendrait de rappeler cependant que, devant le Groupe spcial, les Communauts europennes n'avaient pas formellement allgu que les tatsUnis agissaient de manire incompatible avec les obligations en matire de respect des droits qui taient nonces dans l'Accord sur les ADPIC. Voir supra, note de bas de page 44.  La raison en est le fait que les recettes provenant de redevances que les dtenteurs de droits des CE peuvent potentiellement raliser qui, d'aprs les Communauts europennes, sont ce que les arbitres devraient valuer dans le prsent diffrend sont suprieures aux recettes effectives provenant de redevances que les dtenteurs de droits des CE peuvent raisonnablement escompter raliser une fois que les tatsUnis auront offert les droits viss aux articles11bis1)3 et 111)2.  Pour la mme raison, les arbitres ne peuvent pas convenir avec les Communauts europennes qu'il serait absurde que le niveau de l'annulation ou de la rduction des avantages soit plus faible, dans le cas de Membres ayant de faibles niveaux de concession de licences (en raison, par exemple, de frais de concession levs) que dans le cas de Membres ayant des niveaux de concession levs (en raison, par exemple, de frais de concession peu importants). Le niveau des avantages qui reviendraient effectivement aux autres Membres serait, de mme, plus faible dans le cas des Membres ayant de faibles niveaux de concession de licences que dans le cas de Membres ayant des niveaux de concession levs.  Les arbitres notent que cela est vrai, en tout tat de cause, pour les CMO des tatsUnis qui sont concernes par le prsent diffrend, savoir l'ASCAP et BMI.  Ainsi, lorsqu'il s'agit des CMO du type considr dans le prsent diffrend, il n'y a aucun lien direct, juridique ou autre, entre les dtenteurs de droits et les utilisateurs ayant une licence.  Comme il a t signal, les CMO des tatsUnis dduisent les frais de recouvrement et d'administration et autres frais du montant des redevances de licences recouvres avant d'effectuer les distributions aux dtenteurs de droits. Par ailleurs, il convient de relever que les CMO des tatsUnis proposent des licences dites globales, qui autorisent les utilisateurs ayant une licence utiliser les uvres de tous les dtenteurs de droits reprsents par telle ou telle CMO. Il est donc ncessaire pour les CMO d'tablir des formules de distribution pour dterminer les sommes verser au titre des redevances chaque dtenteur de droits.  Les dtenteurs de droits des CE pourraient obtenir des avantages directement auprs des utilisateurs de leurs uvres protges s'ils devaient concder directement des licences ces utilisateurs. Comme il a t indiqu plus haut, cependant, la possibilit que les dtenteurs de droits des CE concdent directement des licences n'est pas prise en compte aux fins de la prsente procdure. Voir supra, note de bas de page45.  Voir la dcision des arbitres sur l'affaire CEHormones (22:6) (tatsUnis), supra, paragraphe43.  Voir aussi supra, note de bas de page42.  Il convient de rappeler que les Communauts europennes considrent la valeur conomique des droits exclusifs en question comme tant gale aux recettes potentielles provenant des licences que les dtenteurs de droits des CE peuvent raliser.  De l'avis des arbitres, le simple fait que la prsente affaire est une "affaire commerciale" impliquant des paiements internationaux au titre de licences qui figurent sur la balance courante des tatsUnis n'est pas en soi une raison suffisante pour que les chiffres de cette balance doivent tre utiliss.  L'article 1:3 de l'Accord sur les ADPIC dispose que les Membres doivent accorder le traitement prvu dans cet accord aux "ressortissants des autres Membres".  De l'avis des arbitres, ces versements au titre de redevances seraient des versements des dtenteurs de droits des CE mme si ceuxci dcidaient d'utiliser ou de rinvestir leurs recettes aux tatsUnis au lieu de les faire transfrer dans un tat membre des Communauts europennes.  Les arbitres notent que les donnes qui leur ont t communiques au sujet des distributions des CMO des tatsUnis aux dtenteurs de droits des CE par l'intermdiaire de leurs affilis diteurs aux tatsUnis sont plutt incompltes car elles ne prcisent pas les critres sur la base desquels elles ont t tablies. De l'avis des arbitres, les donnes fournies pourraient comprendre les distributions des personnes qui pourraient tre considres comme des dtenteurs de droits aux tatsUnis. Les arbitres expliquent au paragraphe4.46 comment ils ont pris en compte ce problme lorsqu'ils ont dtermin le niveau de ces distributions indirectes.  Comme les arbitres n'ont reu aucun renseignement sur le nombre des dtenteurs de droits des CE qui rsident l'extrieur des Communauts europennes ou sur la proportion des distributions des CMO des tatsUnis aux affilis diteurs aux tatsUnis que ces derniers transfreraient effectivement aux dtenteurs de droits des CE, ils n'ont aucun moyen de savoir si la prise en compte des chiffres de la balance courante conduirait des rsultats sensiblement inexacts.  Les arbitres rappellent qu'en tout tat de cause, les tatsUnis n'ont pas communiqu les chiffres de leur balance courante qui auraient permis aux arbitres de mesurer les pertes de recettes subies par les Communauts europennes.  Voir le rapport du Groupe spcial tatsUnis Article 110 5) de la Loi sur le droit d'auteur, supra, paragraphes 6.253 et 6.256.  Ibid., paragraphes 6.252 et 6.255.  Ibid, paragraphe 6.254.  Voir le document WT/DS160/15.  Voir supra la section III.  C'estdire, l'approche suivie par exemple pour les affaires CE Hormones (22:6) (tats-Unis) et CE Hormones (22:6) (Canada ), dans lesquelles, en l'absence de chiffres du commerce concernant une priode o le rgime des CE pouvait tre considr comme compatible avec les rgles de l'OMC, les arbitres ont d valuer quel aurait t le montant des changes si les Communauts europennes avaient mis leur lgislation en conformit la fin du dlai raisonnable qui leur avait t accord cet effet. Dans leur premire communication, les Communauts europennes allguent galement qu'en raison de l'absence de protection adquate, mme avant la modification de 1998, des droits qui sont refuss du fait de l'article1105)B), il est impossible d'observer, des fins de comparaison, une situation antrieure compatible avec l'Accord sur les ADPIC. Elles ajoutent qu'elles "ont d fonder leur valuation sur une base hypothtique en s'inspirant d'autres situations semblables dans le cadre de la lgislation sur le droit d'auteur des tats-Unis et de son application".  L'article1105) de la Loi de 1976 sur le droit d'auteur des tatsUnis sera dnomm ciaprs l'"exception initiale pour usage de type priv".  Pour une description de la situation avant la modification de 1998, voir le rapport du Groupe spcial tatsUnisArticle1105) de la Loi sur le droit d'auteur, supra, paragraphes 2.5 2.7.  Pour une description de la situation aprs la modification de 1998, voir le rapport du Groupe spcial tatsUnisArticle1105) de la Loi sur le droit d'auteur, supra, paragraphes2.3 et 2.8 2.17.  Rapport du Groupe spcial tatsUnisArticle1105) de la Loi sur le droit d'auteur, supra, paragraphe6.271.  Voir la dcision des arbitres concernant l'affaire BrsilAronefs (22:6), supra.  Cela semble impliquer que le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages que les arbitres valueront dans la prsente affaire peut tre diffrent de celui qui peut exister aprs la fin du dlai raisonnable. Cela implique en outre que le montant qui sera dtermin par les arbitres peut ne pas dispenser les parties d'un arbitrage au titre de l'article22:6.  Le choix d'une base annuelle tient essentiellement au fait que les compensations ou suspensions de concessions ou d'autres obligations ont jusqu'ici t calcules sur la base de 12mois.  Voir la Dcision des arbitres concernant l'affaire CEHormones (22:6) (Canada), supra, dans laquelle les arbitres ont dit, au paragraphe37, ce qui suit: "Aprs avoir soigneusement examin les allgations et arguments prsents par les parties, nous considrons que notre point de dpart est le suivant: quelles seraient les exportations annuelles prospectives de viande de buf et de produits carns provenant d'animaux traits avec des hormones du Canada vers les CE si les CE avaient retir l'interdiction le 13mai1999? Le 13mai1999 est la date d'expiration du dlai raisonnable accord aux CE pour mettre en uvre les rapports du Groupe spcial et de l'Organe d'appel." (soulign et italique dans l'original) Les arbitres ont fait la mme dclaration au paragraphe38 de leur dcision concernant l'affaire CEHormones (22:6) (tatsUnis), supra.  Voir le document WT/DS160/13.  Runion de l'ORD du 24 juillet 2001, WT/DSB/M/107, page 14.  Voir infra le paragraphe 4.72.  Au sujet de la notion d'quivalence, voir la dcision des arbitres concernant l'affaire CEBananesIII (22:6 )(tatsUnis), supra, paragraphes4.1 4.8.  Les consquences juridiques d'une surestimation dans le cas de la compensation prvue l'article22:2 du Mmorandum d'accord sont moindres, car il n'est pas spcifi que la compensation offrir devrait tre quivalente au niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages. L'article22:2 du Mmorandum d'accord fait simplement rfrence une compensation qui est "mutuellement acceptable".  Voir le rapport du Groupe spcial tatsUnisArticle 110 5) de la Loi sur le droit d'auteur, supra, paragraphes6.127,6.198,6.239 et 6.240.  Voir supra le paragraphe 1.10.  Voir supra le paragraphe 1.13.  Dans la mesure o les parties nous ont communiqu des donnes titre confidentiel, nous n'avons pas inclus ces donnes dans l'explication de notre calcul fournie ciaprs. Dans ces cas, seuls les rsultats des diverses tapes de notre calcul ont t indiqus.  Voir, en particulier, l'analyse que nous faisons aux paragraphes 3.20 et suivants de la faon dont les deux calculs tiennent compte du niveau de concession de licences.  Voir supra les paragraphes4.7 4.15.  Voir supra la sectionIV.A, paragraphes 4.33 et 4.34.  Voir supra les paragraphes 3.20 3.35.  Voir supra la section IV.A.  Pice n15 des CE (pice ARB5 des tatsUnis) contenant des renseignements fournis titre confidentiel aux Communauts europennes qui ont t pries de ne pas les communiquer des parties prives.  Voir le rapport du Groupe spcial Restrictions appliques par la CEE l'importation de pommes en provenance du Chili, IBDD, S27/107, adopt le 10novembre1980, paragraphe4.8. Voir aussi la dcision des arbitres concernant l'affaire CE Bananes III (22:6) (tatsUnis), supra, paragraphes5.24 et suivants.  Voir supra le paragraphe3.56.  Voir supra le paragraphe4.45.  Pour des dtails sur les limites de superficie des tablissements et les conditions concernant le matriel, voir le rapport du Groupe spcial tatsUnis Article 1105) de la Loi sur le droit d'auteur, supra, paragraphes 2.10 2.14.  Voir le rapport du Groupe spcial tatsUnis Article 1105) de la Loi sur le droit d'auteur, supra, paragraphe 2.12.  Voir supra les paragraphes4.12 et 4.13.  Voir supra la section IV.A.2.  Voir Dpartement du commerce des tats-Unis, Bureau des analyses conomiques, communiqu de presse, 28septembre2001, http://www.bea.doc.gov/bea/newsrel/gdp201f.htm.  Exchange Cross Rates, US Dollar to the Euro (11octobre2001), Financial Times, 12octobre2001, page25. 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