ࡱ> 02+,-./Y bjbjWW ==dF]xxx  4h$|`0@ @#p###$ .}1lQ`S`S`S`S`S`S`$acw`2$$22w`1;##@ 1;1;1;2##Q`RjR@RR2Q`1;~1;?T Q`#[7^`:Organisation Mondiale du CommerceWT/DS27/ARB 9 avril 1999(99-1434)Original: anglais communauts europennes rgime applicable l'importation, la vente et la distribution des bananes recours des communauts europennes l'arbitrage au titre de l'article 22:6 du mmorandum d'accord sur le rglement des diffrends dcision des arbitres La Dcision des arbitres sur l'affaire Communauts europennes Rgime applicable l'importation, la vente et la distribution des bananes Recours des Communauts europennes l'arbitrage au titre de l'article 22:6 du Mmorandum d'accord sur le rglement des diffrends est distribue tous les Membres conformment aux dispositions du Mmorandum d'accord. Le rapport est mis en distribution non restreinte le 9 avril1999 en application des procdures de distribution et de mise en distribution gnrale des documents de l'OMC (WT/L/160/Rev.1). TABLE DES MATIRES  TOC \o "1-5" I. introduction  PAGEREF _Toc448414468 \h 1 II. questions prliminaires  PAGEREF _Toc448414469 \h 3 A. Procdures de travail et renseignements commerciaux confidentiels  PAGEREF _Toc448414470 \h 3 B. Demande de droits de tierce partie  PAGEREF _Toc448414471 \h 5 C. Demande de suspension  PAGEREF _Toc448414472 \h 5 D. Dcision initiale  PAGEREF _Toc448414473 \h 5 III. procdures et principes suivre au titre de l'article 22:3 du mmorandum d'accord  PAGEREF _Toc448414474 \h 7 A. Porte de l'examen effectuer par les arbitres au titre de l'article22:3  PAGEREF _Toc448414475 \h 8 B. Application de l'article 22:3 du Mmorandum d'accord dans la prsente affaire  PAGEREF _Toc448414476 \h 9 IV. Le concept d'quivalence et la porte de la prsente procdure d'arbitrage au titre de l'article 22  PAGEREF _Toc448414477 \h 11 V. le rgime communautaire rvis applicable l'importation des bananes a-t-il pour effet d'annuler ou de rduire les avantages revenant aux tats-Unis?  PAGEREF _Toc448414478 \h 16 A. Article XIII du GATT de 1994  PAGEREF _Toc448414479 \h 16 1. La quantit de 857700tonnes rserve aux importations de bananes traditionnelles en provenance des tats ACP  PAGEREF _Toc448414480 \h 17 a) Applicabilit de l'article XIII  PAGEREF _Toc448414481 \h 17 b) Les prescriptions de l'article XIII et le contingent tarifaire de 857 700 tonnes ouvert pour les importations de bananes traditionnelles ACP  PAGEREF _Toc448414482 \h 18 i) ArticleXIII:1  PAGEREF _Toc448414483 \h 19 ii) ArticleXIII:2  PAGEREF _Toc448414484 \h 19 c) Prescriptions nonces dans le rapport de l'Organe d'appel sur l'affaire BananesIII  PAGEREF _Toc448414485 \h 20 2. Part de l'quateur dans le contingent tarifaire NPF  PAGEREF _Toc448414486 \h 21 a) Les prescriptions de l'article XIII  PAGEREF _Toc448414487 \h 21 b) Priode reprsentative  PAGEREF _Toc448414488 \h 23 B. Questions relatives l'AGCS  PAGEREF _Toc448414489 \h 24 1. Procdures d'attribution de certificats  PAGEREF _Toc448414490 \h 24 a) Constatations concernant les articlesII et XVII de l'AGCS dans l'affaire BananesIII  PAGEREF _Toc448414491 \h 26 b) Rgime communautaire rvis de certificats  PAGEREF _Toc448414492 \h 26 c) Prescriptions des articlesXVII et II de l'AGCS  PAGEREF _Toc448414493 \h 27 d) Arguments des parties  PAGEREF _Toc448414494 \h 28 i) Communauts europennes  PAGEREF _Toc448414495 \h 28 ii) tats-Unis  PAGEREF _Toc448414496 \h 30 e) Analyse des allgations par les arbitres  PAGEREF _Toc448414497 \h 32 i) Arguments gnraux des Communauts europennes  PAGEREF _Toc448414498 \h 32 ii) Attribution de certificats dans le cadre du rgime rvis  PAGEREF _Toc448414499 \h 33 iii) Structure du rgime rvis  PAGEREF _Toc448414500 \h 35 iv) Examen d'ensemble  PAGEREF _Toc448414501 \h 37 f) Attribution de certificats selon le systme du "pot commun"  PAGEREF _Toc448414502 \h 37 2. Rgles d'attribution de certificats aux oprateurs "nouveaux arrivs"  PAGEREF _Toc448414503 \h 39 3. Rsum  PAGEREF _Toc448414504 \h 41 VI. paramtres utiliser pour le calcul du niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages  PAGEREF _Toc448414505 \h 42 A. Considrations gnrales  PAGEREF _Toc448414506 \h 42 B. La question des avantages "indirects"  PAGEREF _Toc448414507 \h 43 C. Questions de calcul concernant les services  PAGEREF _Toc448414508 \h 47 D. Effets par socit et effets gnraux sur les tats-Unis  PAGEREF _Toc448414509 \h 50 VII. calculs des niveaux  PAGEREF _Toc448414510 \h 51 VIII. sentence et dcision des arbitres  PAGEREF _Toc448414511 \h 54 IX. conclusions  PAGEREF _Toc448414512 \h 55  introduction 1.1 Le 14 janvier 1999, les tats-Unis ont demand l'Organe de rglement des diffrends (ORD), conformment l'article22:2 du Mmorandum d'accord, d'autoriser la suspension, l'gard des Communauts europennes (CE) et de leurs tats membres, de l'application de concessions et d'obligations connexes au titre du GATT de 1994 portant sur des changes d'un montant de 520millions de dollarsEU (WT/DS27/43). la runion de l'ORD qui s'est tenue du 25janvier au 1erfvrier1999, les Communauts europennes ont contest le niveau de la suspension propose par les tats-Unis au motif qu'il n'tait pas quivalent au niveau de l'annulation ou de la rduction des avantages subie par les tats-Unis et ont allgu que les principes et procdures noncs l'article22:3 du Mmorandum d'accord n'avaient pas t suivis. En application de l'article22:6 du Mmorandum d'accord, les Communauts europennes ont demand que le groupe spcial initial assure l'arbitrage des questions susmentionnes (WT/DS27/46). En rponse, l'ORD a dcid le 29janvier1999 de soumettre la question l'arbitrage du groupe spcial initial conformment l'article22:6 du Mmorandum d'accord (WT/DSB/M/54). 1.2 Les arbitres sont: M. Stuart Harbinson Prsident M. Kym Anderson M. Christian Hberli 1.3 Les tches des arbitres au titre de l'article22 du Mmorandum d'accord sont dcrites aux paragraphes6 et 7 dudit article: " Toutefois, si le Membre concern conteste le niveau de la suspension propose, ou affirme que les principes et procdures noncs au paragraphe3 n'ont pas t suivis dans le cas o une partie plaignante a demand l'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obligations conformment au paragraphe3b) ou c), la question sera soumise arbitrage. " "[Les] arbitres[s] dterminer[ont] si le niveau de ladite suspension est quivalent au niveau de l'annulation ou de la rduction des avantages. [Les] arbitres[s] pourr[ont] aussi dterminer si la suspension de concessions ou d'autres obligations propose est autorise en vertu de l'accord vis. Toutefois, si la question soumise arbitrage comprend l'affirmation selon laquelle les principes et procdures noncs au paragraphe3 n'ont pas t suivis, [les] arbitres[s] examiner[ont] cette affirmation. Dans le cas o [les] arbitre[s] dterminer[ont] que ces principes et procdures n'ont pas t suivis, la partie plaignante les appliquera conformment au paragraphe3. " 1.4 En consquence, nos tches englobent un examen de l'quivalence du niveau de la suspension propose avec l'annulation ou la rduction des avantages cause, et du point de savoir si les principes et procdures noncs l'article22:3 du Mmorandum d'accord ont t suivis. Dans la prsente dcision, nous traitons les questions ci-aprs: i)certaines questions prliminaires; ii)les procdures et principes suivre au titre de l'article22:3 du Mmorandum d'accord, y compris a)la porte de l'examen effectuer par les arbitres au titre de l'article22:3 et b)l'application de l'article22:3 la prsente affaire; iii)le concept d'quivalence et la porte de la prsente procdure d'arbitrage au titre de l'article22 du Mmorandum d'accord; iv)la question de savoir si l'annulation ou la rduction des avantages revenant aux tats-Unis se poursuit dans le cadre du nouveau rgime communautaire applicable l'importation des bananes; v)les paramtres pour le calcul du niveau de l'annulation ou de la rduction des avantages, y compris a)la question des avantages "indirects" et b)des questions spcifiques concernant le calcul de l'annulation ou de la rduction des avantages dans le domaine des services; et vi)le niveau de la suspension. questions prliminaires Procdures de travail et renseignements commerciaux confidentiels 2.1 Nous avons rencontr les parties le 5fvrier1999 pour tablir nos procdures de travail et notre calendrier. Avant cette date, nous avions invit les tats-Unis prsenter, si possible pour le 5fvrier1999, une communication exposant la mthode qu'ils avaient applique pour calculer le niveau propos de la suspension. Conformment au calendrier (ultrieurement modifi), les parties ont prsent leurs communications initiales le 11fvrier1999 et leurs communications titre de rfutation le 18fvrier1999. Nous avons tenu une runion avec les parties le 22fvrier1999. 2.2 Le 5fvrier1999, les tats-Unis ont indiqu qu'ils demanderaient aux arbitres d'tablir des procdures pour le traitement des renseignements commerciaux confidentiels, analogues celles qui avaient t tablies dans plusieurs procdures de groupe spcial en cours. Les Communauts europennes ont rpondu que toutes procdures de cette nature devaient leur donner la possibilit d'avoir accs aux renseignements commerciaux confidentiels. 2.3 Le 10fvrier1999, les tats-Unis ont demand aux arbitres d'tablir des procdures spcifiques pour les renseignements commerciaux confidentiels. Suivant la proposition des tatsUnis, il devait y avoir deux niveaux de renseignements confidentiels: les renseignements confidentiels normaux et les renseignements superconfidentiels. Les renseignements commerciaux confidentiels normaux s'entendaient des renseignements propres aux socits qui n'taient pas rendus publics et qui taient sensibles, mais qui pouvaient tre extrapols d'autres renseignements, rendus publics ou non, la disposition des gouvernements et des concurrents des socits vises. Les renseignements commerciaux superconfidentiels s'entendaient des renseignements propres aux socits, qui taient sensibles et n'taient pas rendus publics et qui ne pouvaient pas tre ainsi extrapols. Pour ce qui tait des premiers, un exemplaire serait remis au Secrtariat et une copie la mission Genve de la partie destinataire. Pour ce qui tait des seconds, un exemplaire serait remis au Secrtariat. Les deux catgories de renseignements commerciaux confidentiels seraient aussi disponibles dans les missions situes dans les capitales des parties (par exemple, les renseignements prsents par les tats-Unis pourraient tre consults par les Communauts europennes tout moment la mission des tatsUnis auprs des CE Bruxelles). Pour les deux catgories de renseignements, il y aurait des dispositions se rapportant la non-divulgation, la conservation et la restitution ou la destruction, et les bnficiaires seraient tenus de signer une formule de non-divulgation. Ces dispositions et le traitement des renseignements commerciaux confidentiels normaux taient fonds sur les procdures utilises dans les procdures de groupe spcial en cours. Le concept de renseignements superconfidentiels s'ajoutait ces procdures, de mme que les propositions des tats-Unis visant ce que certaines sanctions soient appliques en cas de violation desdites procdures et ce que seules certaines catgories de reprsentants d'une partie aient accs aux renseignements commerciaux confidentiels. 2.4 Le 10fvrier1999, le Prsident des arbitres a rencontr les parties pour entendre leurs vues au sujet de la demande des tats-Unis. Les Communauts europennes ont fait objection cette demande au motif que des procdures de travail sur la confidentialit ne devaient pas tre adoptes au cas par cas mais par l'ensemble des Membres de l'OMC. Elles ont relev qu'elles s'taient opposes l'adoption de telles procdures dans une autre affaire laquelle les tats-Unis taient parties et qu'elles avaient eu gain de cause. Deuximement, les Communauts europennes ont fait valoir que des procdures spciales taient inutiles parce que leurs fonctionnaires taient lis par des obligations en matire de confidentialit, nonces l'article214 du Trait instituant les CE. Troisimement, elles se sont plaint que ces procdures limiteraient leurs droits en raison des problmes pratiques qui se poseraient si les renseignements n'taient pas disponibles leur sige, Bruxelles. Les tats-Unis ont rpondu que le volume des renseignements commerciaux confidentiels tait limit, qu'il s'agissait en fait de renseignements hautement sensibles parce qu'ils taient propres des socits et qu'il tait essentiel que les arbitres aient ces renseignements pour s'acquitter de leurs fonctions. 2.5 Le 11 fvrier1999, nous avons adopt les procdures concernant les renseignements commerciaux confidentiels. Nous pensions comme les tats-Unis que des rgles spciales taient justifies tant donn le type de renseignements en jeu, mais nous n'avons pas vu la ncessit d'accorder un traitement spcial aux renseignements commerciaux superconfidentiels, ni de prvoir des sanctions spcifiques ou des limitations quant l'identit des personnes autorises voir les renseignements (pour autant que la formule de non-divulgation tait signe). Le 15fvrier1999, les Communauts europennes ont soulev de nouvelles objections au sujet des modalits pratiques et de l'impossibilit de limiter l'obligation de faire rapport aux suprieurs dans les Communauts europennes et se sont dites proccupes par le fait que l'inviolabilit de la mission des CE Genve avait t mise en cause. Le 16fvrier1999, nous avons modifi les procdures concernant les renseignements commerciaux confidentiels en rponse ce dernier point. 2.6 Le 17 fvrier1999, les Communauts europennes ont indiqu qu'elles ne pouvaient pas accepter les procdures concernant les renseignements commerciaux confidentiels et que les arbitres ne devraient prendre en compte aucun renseignement commercial confidentiel, car le faire serait contraire l'article18:1 du Mmorandum d'accord, qui interdit les contacts ex parte entre les parties et les membres des groupes spciaux. tant donn qu' notre avis les procdures sont raisonnables en l'espce, nous n'acceptons pas l'argument des CE selon lequel leur dcision de ne pas recevoir de renseignements dans le cadre des rgles que nous avons tablies signifie que les tats-Unis ne peuvent pas prsenter les renseignements. Accepter l'argument des CE reviendrait dire que le refus d'une partie de participer une procdure aurait pour effet d'empcher la procdure d'avancer. 2.7 Quoi qu'il en soit, nous relevons que nous n'avons pas jug ncessaire de faire fond sur les renseignements commerciaux confidentiels prsents par les tats-Unis pour fixer le niveau de la suspension. Comme il est expliqu ci-aprs (Partie VII), nous avons utilis une autre mthode de calcul, ne reposant pas sur des renseignements en matire de cots et de bnfices, mais sur des renseignements propres aux socits confidentiels non commerciaux fournis dans les communications des parties. Nous avons nanmoins examin des renseignements commerciaux confidentiels qui n'taient pas propres des socits simplement pour les comparer avec les suppositions que nous avions faites. Nos calculs n'auraient pas t diffrents si nous n'avions pas examin les renseignements commerciaux confidentiels. Demande de droits de tierce partie 2.8 Le 4 fvrier 1999, l'quateur a demand aux arbitres de lui accorder le statut de tierce partie compte tenu de son intrt spcial dans la procdure. Toutefois, tant donn l'absence de dispositions concernant le statut de tierce partie l'article22 du Mmorandum d'accord et, tant donn que nous ne pensons pas que les droits de l'quateur seront affects par celle-ci, nous n'avons pas fait droit sa demande. cet gard, nous notons que les dcisions initiale et finale que nous avons rendues dans le cadre du prsent arbitrage respectent pleinement les droits qui dcoulent pour l'quateur du Mmorandum d'accord, en particulier de l'article22. Demande de suspension 2.9 Dans une lettre date du 22 fvrier1999, les Communauts europennes ont demand que nous suspendions la procdure d'arbitrage jusqu'au 23avril1999, soit une dizaine de jours aprs la date fixe pour l'achvement de la procdure en cours engage par l'quateur et les Communauts europennes conformment l'article21:5 du Mmorandum d'accord au sujet du rgime communautaire rvis applicable l'importation des bananes. Toutefois, la lumire de l'article22:6 du Mmorandum d'accord, qui dispose qu'un arbitrage au titre de cet article "sera men bien dans les 60jours suivant la date laquelle le dlai raisonnable sera venu expiration", soit le 2mars1999, nous avons dcid que nous tions tenus d'achever nos travaux autant que possible dans le dlai prvu et qu'une suspension de nos travaux serait donc inapproprie. Dcision initiale 2.10 Le 2 mars 1999, le Prsident des arbitres a fait savoir ce qui suit au Prsident de l'ORD (WT/DS27/48): "J'ai l'honneur de porter votre connaissance que les arbitres ont remis aujourd'hui aux parties une dcision initiale dans laquelle ils statuent sur des questions en rapport avec le champ de leurs travaux et certains aspects de la mthodologie et des calculs utiliss par les tats-Unis pour dterminer le niveau de la suspension de concessions. En outre, nous avons demand aux parties de nous communiquer des renseignements additionnels. Ces renseignements devraient nous permettre de formuler une opinion dfinitive sur le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages en fonction de l'incompatibilit ventuelle avec les rgles de l'OMC du rgime communautaire rvis applicable aux bananes et, s'il convient, de dterminer le niveau de la suspension de concessions ou d'autres obligations quivalentes au niveau de cette annulation ou de cette rduction des avantages. Nous comptons tre en mesure de rendre une dcision dfinitive ce sujet peu de temps aprs avoir reu et analys ces renseignements." 2.11 La dcision initiale traitait de questions se rapportant l'article22:3, au concept d'quivalence et la porte de la prsente procdure d'arbitrage au titre de l'article22 ainsi que des paramtres pour le calcul du niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages. Nos dbats sur ces questions sont rapports textuellement (sauf indication contraire) dans les PartiesIII, IV et VI de la prsente dcision. Comme il est indiqu ci-dessus, dans la dcision initiale, nous demandions aussi aux parties de prsenter pour le 15mars1999 des rponses par crit certaines questions, dont nous avions besoin pour achever nos travaux. Dans le cas des Communauts europennes, nous leur avons demand de rpondre certains arguments prsents dans les communications des tats-Unis concernant la compatibilit avec l'Accord sur l'OMC du nouveau rgime communautaire applicable l'importation des bananes (voir la PartieV). Quant aux tats-Unis, nous leur avons demand d'analyser deux hypothses supplmentaires et de revoir la lumire de notre dcision initiale leurs calculs pour deux de leurs hypothses initiales (voir la PartieVII). 2.12 Nous avons fait observer, dans les conclusions figurant dans la dcision initiale, que nous savions que, conformment l'article22:6 du Mmorandum d'accord, les arbitres doivent mener bien leurs travaux dans les 60jours suivant la date laquelle le dlai raisonnable prvu pour la mise en uvre est venu expiration. Toutefois, tant donn qu'il ne peut pas tre fait appel de nos propres dcisions, nous avons jug impratif d'arriver au plus grand degr de clart possible en vue d'viter des dsaccords futurs entre les parties. Pour atteindre cet objectif, il fallait que les parties aient davantage de temps pour nous prsenter les renseignements dont nous avions besoin pour achever nos travaux. 2.13 Nous avons soulign que le nombre, la porte et la complexit des tches que nous devions accomplir en notre qualit d'arbitres au titre de l'article22:6 du Mmorandum d'accord exigeaient la coopration constante des parties, agissant de bonne foi conformment l'article3:10 du Mmorandum d'accord. cet gard, nous avons encourag les parties poursuivre leurs efforts pour arriver une solution mutuellement acceptable de la question dans les moindres dlais, tant donn que la suspension de concessions n'tait dans l'intrt conomique ni de l'une ni de l'autre. procdures et principes suivre au titre de l'article 22:3 du mmorandum d'accord 3.1 Dans leur demande d'arbitrage conformment l'article22:6 du Mmorandum d'accord, les Communauts europennes maintiennent que les tats-Unis n'ont pas suivi les procdures et principes noncs au paragraphe3 de l'article22 dans leur demande d'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obligations conformment l'article22:6. Les tats-Unis soutiennent que les arbitres ne doivent pas examiner les principes et procdures noncs l'article22:3 dans la prsente procdure d'arbitrage parce que les tats-Unis n'ont demand l'autorisation de suspendre des concessions que conformment l'alinaa) de l'article22:3 du Mmorandum d'accord. De l'avis des tats-Unis, les Communauts europennes ne pourraient formuler une telle allgation que si les tats-Unis avaient demand l'autorisation de suspendre des concessions conformment aux alinas b) ou c) de l'article22:3 du Mmorandum d'accord. 3.2 Les parties pertinentes de l'article 22:3 du Mmorandum d'accord disposent ce qui suit: "Lorsqu'elle examinera les concessions ou autres obligations suspendre, la partie plaignante appliquera les principes et procdures ci-aprs: a) le principe gnral est le suivant: la partie plaignante devrait d'abord chercher suspendre des concessions ou d'autres obligations en ce qui concerne le(s) mme(s) secteur(s) que celui (ceux) dans lequel (lesquels) le groupe spcial ou l'Organe d'appel a constat une violation ou autre annulation ou rduction d'avantages; b) si cette partie considre qu'il n'est pas possible ou efficace de suspendre des concessions ou d'autres obligations en ce qui concerne le(s) mme(s) secteur(s), elle pourra chercher suspendre des concessions ou d'autres obligations dans d'autres secteurs au titre du mme accord; c) si cette partie considre qu'il n'est pas possible ou efficace de suspendre des concessions ou d'autres obligations en ce qui concerne d'autres secteurs au titre du mme accord, et que les circonstances sont suffisamment graves, elle pourra chercher suspendre des concessions ou d'autres obligations au titre d'un autre accord vis; d) dans l'application des principes ci-dessus, cette partie tiendra compte des lments suivants: i) le commerce dans le secteur ou dans le cadre de l'accord au titre duquel le groupe spcial ou l'Organe d'appel a constat une violation ou autre annulation ou rduction d'avantages, et l'importance de ce commerce pour cette partie; ii) les lments conomiques plus gnraux se rapportant l'annulation ou la rduction d'avantages et les consquences conomiques plus gnrales de la suspension de concessions ou d'autres obligations; e) si cette partie dcide de demander l'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obligations conformment aux alinasb) ou c), elle en indiquera les raisons dans sa demande. En mme temps que la demande sera transmise l'ORD, elle sera aussi communique aux Conseils comptents et aussi, dans le cas d'une demande relevant de l'alinab), aux organes sectoriels comptents; f) aux fins du prsent paragraphe, le terme "secteur" dsigne: i) pour ce qui est des marchandises, toutes les marchandises; ii) pour ce qui est des services, un secteur principal recens dans la "Classification sectorielle des services", qui recense ces secteurs." (les italiques ne figurent pas dans l'original; les notes de bas de page sont omises). 3.3 Avant de traiter la contestation des CE au titre de l'article22:3 du Mmorandum d'accord, nous rappelons le mandat des arbitres cet gard. La partie pertinente de l'article 22:6 du Mmorandum d'accord est libelle comme suit: "[S]i le Membre concern affirme que les principes et procdures noncs au paragraphe3 n'ont pas t suivis dans les cas o une partie plaignante a demand l'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obligations conformment au paragraphe3b) ou c), la question sera soumise arbitrage " L'article 22:7 du Mmorandum d'accord prcise ce qui suit: "[S]i la question soumise arbitrage comprend l'affirmation selon laquelle les principes et procdures noncs au paragraphe3 n'ont pas t suivis, l'arbitre examinera cette affirmation. Dans le cas o l'arbitre dterminera que ces principes et procdures n'ont pas t suivis, la partie plaignante les appliquera conformment au paragraphe3. " Porte de l'examen effectuer par les arbitres au titre de l'article22:3 3.4 tant donn les moyens de dfense invoqus par les tats-Unis face la contestation des CE, nous devons d'abord dfinir le degr de latitude accord au titre de l'article22:3 du Mmorandum d'accord un Membre qui cherche obtenir l'autorisation de suspendre des concessions, et le distinguer de l'tendue du pouvoir qu'ont les arbitres d'examiner, conformment aux paragraphes6 et 7 de l'article22 du Mmorandum d'accord, le choix opr par ce Membre. 3.5 L'article22:7 du Mmorandum d'accord habilite les arbitres examiner les allgations concernant les principes et procdures noncs l'article22:3 du Mmorandum d'accord dans son intgralit, alors que l'article22:6 du Mmorandum d'accord semble limiter la comptence des arbitres en ce qui concerne un tel examen aux cas o une demande d'autorisation de suspendre des concessions est prsente au titre des alinasb) ou c) de l'article22:3 du Mmorandum d'accord. Toutefois, nous estimons qu'il n'y a pas contradiction entre les paragraphes6 et 7 de l'article22 du Mmorandum d'accord, et que ces dispositions peuvent tre lues conjointement de manire harmonieuse. 3.6 Si le rapport d'un groupe spcial ou de l'Organe d'appel contient des constatations d'incompatibilits avec les rgles de l'OMC uniquement pour ce qui est du mme secteur au sens de l'article22:3f) du Mmorandum d'accord, il n'y a gure de raison de procder un examen multilatral du choix concernant les marchandises, les services ou les droits de proprit intellectuelle, selon le cas, qu'un Membre a retenus aux fins de la suspension de concessions sous rserve de l'autorisation de l'ORD. Toutefois, si un Membre dcide de demander l'autorisation de suspendre des concessions dans un autre secteur, ou dans le cadre d'un autre accord, se situant hors du champ des secteurs ou accords auxquels les constatations du groupe spcial se rapportent, les paragraphes b) d) de l'article22:3 du Mmorandum d'accord prvoient un certain degr de discipline, comme l'obligation d'indiquer les raisons pour lesquelles le Membre en question a considr qu'il n'tait pas possible ou efficace de suspendre des concessions en ce qui concerne le(s) mme(s) secteur(s) que celui (ceux) dans lesquels des violations des rgles de l'OMC ont t constates. 3.7 Nous estimons que la raison d'tre fondamentale de ces disciplines est de faire en sorte que la suspension de concessions ou d'autres obligations entre secteurs ou entre accords (en dehors des secteurs ou accords pour lesquels un groupe spcial ou l'Organe d'appel a constat des violations) reste l'exception et ne devienne pas la rgle. notre avis, pour qu'il soit donn pleinement effet l'article22:3 du Mmorandum d'accord, le pouvoir qu'ont les arbitres d'examiner sur demande si les principes et procdures des alinasb) ou c) dudit article ont t suivis doit signifier que les arbitres sont comptents pour examiner si une demande prsente au titre de l'alinaa) aurait d tre faite en totalit ou en partie au titre des alinasb) ou c). Si les arbitres taient privs de ce pouvoir implicite, les principes et procdures de l'article22:3 du Mmorandum d'accord pourraient facilement tre contourns. S'il n'y avait aucune sorte d'examen pour les demandes d'autorisation de suspendre des concessions prsentes au titre de l'alina a), les Membres pourraient tre tents de toujours invoquer cet alina afin d'chapper la surveillance multilatrale laquelle est soumise la suspension intersectorielle de concessions ou d'autres obligations, et les disciplines des autres alinas de l'article22:3 du Mmorandum d'accord pourraient tout simplement tomber en dsutude. Application de l'article 22:3 du Mmorandum d'accord dans la prsente affaire 3.8 Les Communauts europennes allguent que, dans les cas o des constatations de violations ou autres annulations d'avantages ont t faites en ce qui concerne plus d'un secteur, ou plus d'un accord, les demandes de suspension de concessions doivent tre en rapport avec le nombre de violations ou le degr de violation, c'est--dire avec le niveau de l'annulation ou de la rduction des avantages subie, dans chacun de ces secteurs ou dans le cadre de chacun de ces accords pris sparment. tant donn qu'elles estiment que les tats-Unis n'ont subi aucune annulation ni rduction d'avantages dans le domaine du commerce des marchandises mme avec le rgime antrieur, les Communauts europennes font valoir que les tats-Unis auraient d envisager de demander l'autorisation de suspendre des concessions, en premier lieu, dans le secteur des services de distribution ou, en deuxime lieu, dans tout autre secteur de services pour l'annulation des avantages subie par suite des violations de l'AGCS, condition que de telles violations continuent dans le cadre du rgime rvis. tant donn que les tats-Unis ont demand la suspension de concessions en ce qui concerne le commerce des marchandises, les Communauts europennes allguent que la demande des tats-Unis est en fait une demande intersectorielle et qu'elle aurait d tre prsente au titre de l'article22:3 b) ou c). En outre, il est allgu que les tats-Unis n'ont pas satisfait aux prescriptions procdurales prvues aux alinas d) et e) de l'article22:3. 3.9 Nous ne partageons pas l'avis des CE. Le scnario qu'elles ont mis au point et les obligations nonces aux alinas b) e) de l'article 22:3 ne s'appliqueraient que si le diffrend en question concernait des violations commises exclusivement au titre de l'AGCS. Dans ce cas, la demande des tats-Unis concernerait aussi notre avis la suspension de concessions entre secteurs et entre accords. Toutefois, l'obligation nonce aux alinas b) ou c) d'indiquer pourquoi des suspensions de concessions dans le mme secteur ou dans le cadre du mme accord ne sont ni possibles ni efficaces ne serait d'application que si la suspension de concessions propose par les tats-Unis se situait hors du champ des constatations du groupe spcial ou de l'Organe d'appel, par exemple si la suspension propose concernait d'autres secteurs de services que les services de distribution, ou des droits de proprit intellectuelle lis au commerce. 3.10 Nous rappelons que l'alina a) de l'article 22:3 du Mmorandum d'accord a trait la suspension de "concessions ou d'autres obligations en ce qui concerne le(s) mme(s) secteur(s) que celui (ceux) dans lequel (lesquels) le groupe spcial ou l'Organe d'appel a constat une violation ou autre annulation ou rduction d'avantages". Nous notons que les mots "mme(s) secteur(s)" sont la fois au singulier et au pluriel. Le concept de "secteur(s)" est dfini l'alina f) i) pour ce qui est des marchandises comme signifiant toutes les marchandises et l'alina f) ii) pour ce qui est des services comme signifiant un secteur principal recens dans la "Classification sectorielle des services". Nous concluons donc que les tats-Unis ont le droit de demander la suspension de concessions dans l'un ou l'autre de ces deux secteurs, ou dans les deux, concurrence du niveau global de l'annulation ou de la rduction des avantages subie, si les incompatibilits avec les obligations incombant aux CE au titre du GATT ou de l'AGCS constates dans le diffrend initial n'ont pas t totalement limines dans le cadre de la rvision du rgime communautaire. En l'espce, le(s) "mme(s) secteur(s)" serai(en)t "toutes les marchandises" et le secteur des "services de distribution", respectivement. Notre conclusion, qui est fonde sur le sens ordinaire de l'article22:3 a), est aussi compatible avec le fait que les constations de violations au titre du GATT ou de l'AGCS dans le diffrend initial taient troitement lies et portaient toutes sur un seul rgime d'importation concernant un produit, c'estdire les bananes. Le concept d'quivalence et la porte de la prsente procdure d'arbitrage au titre de l'article 22 4.1 L'article 22:7 du Mmorandum d'accord prvoit que "[les] arbitre[s] dterminer[ont] si le niveau de ladite suspension est quivalent au niveau de l'annulation ou de la rduction des avantages" (non soulign dans l'original). En outre, l'article 22:4 du Mmorandum d'accord prvoit ce qui suit: "Le niveau de la suspension de concessions ou d'autres obligations autorise par l'ORD sera quivalent au niveau de l'annulation ou de la rduction des avantages" (non soulign dans l'original). Nous notons que le sens ordinaire du mot "quivalence" est "de valeur, d'importance ou de sens gal", "ayant le mme effet", "ayant la mme position ou fonction relative", "correspondant ", "quelque chose de valeur gale", et aussi "quelque chose d'assimilable ou de presque identique". De toute vidence, ce sens dnote une correspondance, une identit ou un quilibre entre deux niveaux lis, c'est--dire entre le niveau des concessions suspendre, d'une part, et le niveau de l'annulation ou de la rduction des avantages, d'autre part. 4.2 Le premier niveau, c'est--dire la suspension de concessions propose, est clairement identifiable, que l'on considre le montant global (520 millions de dollarsEU) suggr par les tatsUnis ou les produits viss envisags. Toutefois, le mme degr de clart n'existe pas en ce qui concerne le deuxime niveau, c'est--dire le niveau de l'annulation ou de la rduction des avantages subie. Il est impossible d'assurer la correspondance ou l'identit entre les deux niveaux si l'un d'eux n'est pas clairement dfini. Par consquent, pour assurer l'quivalence entre les deux niveaux en question, nous devons au pralable dterminer le niveau de l'annulation ou de la rduction des avantages. 4.3 Dans le diffrend initial Bananes III, les constatations d'annulation et de rduction d'avantages taient fondes sur la conclusion que plusieurs lments des mesures communautaires en cause taient incompatibles avec les obligations souscrites par les CE dans le cadre de l'OMC. Par consquent, toute valuation du niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages prsuppose une valuation de la compatibilit ou de l'incompatibilit avec les rgles de l'OMC des mesures de mise en uvre prises par les Communauts europennes, c'est--dire du rgime rvis applicable aux bananes, au regard des constatations du groupe spcial et de l'Organe d'appel concernant le rgime antrieur. 4.4 Le contexte immdiat des paragraphes 4 et 7 de l'article 22, dans lesquels est nonce l'obligation d'"quivalence", confirme notre conclusion. La phrase introductive du paragraphe 6 de l'article 22 renvoie la situation dcrite au paragraphe 2. La disposition laquelle il est ainsi fait rfrence prvoit ce qui suit: "Si le Membre concern ne met pas la mesure juge incompatible avec un accord vis en conformit avec ledit accord ou ne respecte pas autrement les recommandations et dcisions dans le dlai raisonnable dtermin conformment au paragraphe 3 de l'article21, ce Membre se prtera, si demande lui en est faite, et au plus tard l'expiration du dlai raisonnable, des ngociations avec toute partie ayant invoqu les procdures de rglement des diffrends, en vue de trouver une compensation mutuellement acceptable. Si aucune compensation satisfaisante n'a t convenue dans les 20 jours suivant la date laquelle le dlai raisonnable sera venu expiration, toute partie ayant invoqu les procdures de rglement des diffrends pourra demander l'ORD l'autorisation de suspendre, l'gard du Membre concern, l'application de concessions ou d'autres obligations au titre des accords viss." Ainsi, l'autorisation par l'ORD de la suspension de concessions ou d'autres obligations prsuppose qu'il y ait inobservation des recommandations ou dcisions contenues dans les rapports du groupe spcial et/ou de l'Organe d'appel adopts par l'ORD. 4.5 Nous notons galement que les deux parties reconnaissent que c'est la compatibilit ou l'incompatibilit avec les rgles de l'OMC du nouveau rgime communautaire et non pas du rgime antrieur qui doit servir de base l'valuation de l'quivalence entre le niveau de l'annulation subie et le niveau de la suspension propose. De fait, dans la prsente procdure d'arbitrage, les tats-Unis ont consacr une partie importante des communications crites et exposs oraux qu'ils ont prsents aux arbitres aux raisons pour lesquelles ils considraient que le nouveau rgime maintenait la plupart des incompatibilits avec les rgles de l'OMC du rgime antrieur. 4.6 D'ailleurs, les Communauts europennes ont soulign maintes reprises que toute dtermination du montant des concessions suspendre devrait tre fonde exclusivement sur le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages cause par son rgime rvis, s'il devait tre constat que celui-ci tait incompatible avec les rgles de l'OMC mais dans une autre procdure engage devant nous, c'estdire en notre capacit de membres du groupe spcial reconvoqu au titre de l'article 21:5. Cependant, nous notons galement que les Communauts europennes ont dans une certaine mesure rpondu aux allgations des tatsUnis concernant la prtendue incompatibilit avec les rgles de l'OMC du rgime rvis dans les communications crites ou exposs oraux qu'elles ont prsents aux arbitres. Enfin, les Communauts europennes ont signal plusieurs fois que la compatibilit ou l'incompatibilit avec les rgles de l'OMC de leur rgime rvis applicable aux bananes ne pouvait pas faire l'objet d'une dtermination unilatrale des tatsUnis et qu'elles considraient toute dtermination ainsi tablie hors du mcanisme de rglement des diffrends de l'OMC comme tant incompatible avec les prescriptions sans ambigut de l'article23 du Mmorandum d'accord. 4.7 Compte tenu de ces considrations, nous estimons que le concept d'quivalence entre les deux niveaux (c'est--dire celui de la suspension propose et celui de l'annulation ou de la rduction d'avantages) reste un concept dnu de sens si l'une des deux variables de la comparaison entre la suspension propose et l'annulation ou la rduction d'avantages demeure inconnue. En substance, la seule option qui nous resterait serait d'assimiler le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages au niveau propos de la suspension, c'est--dire d'tablir une relation d'galit entre les deux variables de l'quation. Procder ainsi signifierait que tout niveau de suspension propos serait ncessairement rput tre quivalent au niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages ainsi galis. Ou encore, nous pourrions recourir l'option consistant mesurer le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages sur la base de nos constatations dans le diffrend initial, modifies par l'Organe d'appel et adoptes par l'ORD. Procder ainsi serait ignorer purement et simplement le fait incontest que les Communauts europennes ont pris des mesures pour rviser leur rgime applicable l'importation des bananes. Tel n'est certainement pas le mandat que l'ORD nous a confi. 4.8 Par consquent, nous ne pouvons accomplir notre tche consistant valuer l'quivalence entre les deux niveaux avant de nous tre fait une opinion au sujet du point de savoir si le rgime communautaire rvis est, compte tenu de nos constatations et des constatations de l'Organe d'appel dans le diffrend initial, pleinement compatible avec les rgles de l'OMC. Ce serait l'incompatibilit du rgime communautaire rvis avec les rgles de l'OMC qui serait la cause fondamentale de toute annulation ou rduction d'avantages subie par les tats-Unis. tant donn que le niveau de la suspension de concessions propose doit tre quivalent au niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages, la logique veut que nous axions l'examen que nous effectuons en tant qu'arbitres sur ce second niveau avant de pouvoir tablir son quivalence avec le niveau de la suspension de concessions propose par les tats-Unis. 4.9 En arrivant cette conclusion, nous avons l'esprit la dclaration faite par le Prsident de l'ORD la runion du 29janvier1999 laquelle l'ORD a dcid de nous renvoyer cette question en notre qualit d'arbitres: "Il resterait le problme de savoir comment le groupe spcial et les arbitres coordonneraient leurs travaux, mais ce serait les mmes personnes et elles ne pourront manquer de trouver un moyen logique de procder en consultation avec les parties. De cette faon, les mcanismes de rglement des diffrends du Mmorandum d'accord peuvent tre employs pour rsoudre toutes les questions restantes dans ce diffrend, tout en reconnaissant le droit des deux parties et en respectant l'intgrit du Mmorandum d'accord " Nous sommes convaincus que le moyen de procder que nous avons choisi pour nous acquitter de nos tches est le moyen de procder le plus "logique". C'est celui qui donne tout leur poids et tout leur sens tous les mcanismes de rglement des diffrends prvus dans le Mmorandum d'accord que les parties au diffrend initial Bananes III ont choisi d'invoquer. 4.10 En rponse aux paragraphes ci-dessus de la PartieIV, qui apparaissaient dans notre dcision initiale, les Communauts europennes font valoir que nous ne devrions pas examiner la compatibilit de leur nouveau rgime applicable aux bananes. Premirement, elles font valoir que ce serait aller au-del de notre mandat, qui, laissent-elles entendre, est limit la dtermination du niveau de la suspension et de son quivalence avec le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages. Toutefois, comme nous l'avons not plus haut, pour fixer le niveau de l'annulation ou de la rduction des avantages, il faut peut-tre voir s'il y a eu annulation ou rduction d'avantage du fait d'une incompatibilit avec les rgles de l'OMC du nouveau rgime applicable aux bananes. 4.11 Deuximement, les Communauts europennes font valoir que, si nous examinons la compatibilit avec les rgles de l'OMC de leur rgime applicable aux bananes dans une procdure d'arbitrage au titre de l'article22, nous priverons l'article21:5 de sa raison d'tre. Nous ne sommes pas d'accord. Pour les Membres qui ne veulent pas suspendre de concessions, pour quelque raison que ce soit, l'article21:5 reste le principal instrument permettant de contester des mesures de mise en uvre. Accepter l'argument des CE reviendrait en ralit faire comme si le dlai prvu l'article22:6 n'existait pas dans le Mmorandum d'accord car une procdure au titre de l'article21:5, qui de l'avis des CE inclut des consultations et un appel, serait rarement, sinon jamais, acheve avant la fin du dlai spcifi l'article22:6 (c'est--dire, 30jours compter de la date d'expiration du dlai raisonnable). cet gard, il est utile de rappeler la dcision arbitrale rendue dans l'affaire Hormones, qui dit ce qui suit: "Si cet article est lu dans son contexte, il est clair que le dlai raisonnable, dtermin conformment l'article21:3c), devrait tre le dlai le plus court possible dans le cadre du systme juridique du Membre pour mettre en uvre les recommandations et dcisions de l'ORD." Nous notons que les tats-Unis estiment que, s'ils ne peuvent demander l'autorisation de suspendre des concessions dans le dlai prvu l'article22:6, ils perdent le droit de le faire, tout au moins dans les cas dans lesquels la rgle du consensus ngatif prvue audit article s'applique. 4.12 Troisimement, les Communauts europennes font valoir que la rfrence l'arbitrage l'article23:2a) ne devrait pas tre interprte comme signifiant qu'un arbitrage au titre de l'article22 peut servir dterminer si les Accords de l'OMC ont t viols ou s'il y a eu annulation ou rduction d'avantages. notre avis, alors que la rfrence l'arbitrage l'article23:2a) peut ne pas tre concluante, il est clair que l'objectif de l'article23 une dtermination multilatrale est atteint si la question de l'annulation ou de la rduction d'avantages est examine dans une procdure d'arbitrage soumise au groupe spcial initial. 4.13 Quatrimement, les Communauts europennes font valoir qu'il est inappropri d'examiner la question de l'incompatibilit dans une procdure d'arbitrage parce que des aspects comme celui de la charge de la preuve ne sont pas clairs. cet gard, elles soulignent qu'il n'est pas non plus vident que les tats-Unis contestent la compatibilit avec les rgles de l'OMC du nouveau rgime communautaire. notre avis, le fait que les tats-Unis ont consacr dans leur premire communication plus de 30pages tablir que le nouveau rgime communautaire continuait d'annuler ou de compromettre des avantages dmontre que les tats-Unis font valoir que le nouveau rgime est incompatible avec les rgles de l'OMC. Quant la charge de la preuve, si les tats-Unis ne nous ont pas convaincus qu'il existe un niveau positif d'annulation ou de rduction d'avantages, nous fixerons alors le niveau de la suspension de concessions zro. 4.14 Cinquimement, les Communauts europennes font valoir que notre examen de la question de la compatibilit prive les tierces parties et l'ORD de leurs droits de participer la dtermination de l'existence d'une annulation ou d'une rduction d'avantages. Toutefois, nous notons que nous ne sommes pas chargs et notre intention n'est pas de le faire - d'tablir une dtermination formelle de l'existence d'une annulation ou d'une rduction d'avantages mais de nous assurer que le niveau de la suspension de concessions est quivalent au niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages. cet gard, nous notons que l'ORD a la mme facult de rejeter notre dcision sur le niveau de la suspension que de rejeter les rapports du groupe spcial et de l'Organe d'appel. Ainsi, nous ne privons pas l'ORD de sa fonction de surveillance. On peut prsumer que, si l'ORD devait conclure qu'il n'y a pas eu annulation ou rduction d'avantages, il rejetterait tout niveau de suspension de concessions suprieur zro. 4.15 Enfin, nous insistons nouveau sur ce que nous avons dit au paragraphe4.9 ci-dessus. Dans les circonstances spciales de l'espce, et en l'absence d'accord entre les Membres de l'OMC sur l'interprtation correcte des articles21 et 22, il est ncessaire de trouver un moyen logique de procder pour que soit prise une dcision multilatrale, soumise l'examen de l'ORD, sur le niveau de la suspension de concessions. notre avis, nous avons men bien cette tche. le rgime communautaire rvis applicable l'importation des bananes a-t-il pour effet d'annuler ou de rduire les avantages revenant aux tats-Unis? 5.1 Les tats-Unis font valoir que, sur la base de l'article22:2, les Communauts europennes n'ont pas mis leur rgime applicable l'importation des bananes, dont il a t constat dans la procdure initiale sur la prsente affaire qu'il est incompatible avec leurs obligations au titre de plusieurs accords viss, en conformit avec lesdits accords. Dans leur communication initiale, les tats-Unis dveloppent cette thse de la faon indique ci-aprs. notre demande, les Communauts europennes ont rpondu aux arguments des tats-Unis. 5.2 Parce qu'il est ncessaire d'valuer la compatibilit avec les rgles de l'OMC du rgime communautaire rvis applicable aux bananes, nous examinons dans les paragraphes qui suivent la question de savoir s'il y a annulation ou rduction, du fait de ce rgime, des avantages revenant aux tats-Unis. Article XIII du GATT de 1994 5.3 Les tats-Unis font valoir que les Rglements n1637/98 et 2362/98, par la manire dont ils i)tablissent un contingent tarifaire prvoyant l'admission en franchise de droits de 857700 tonnes de bananes traditionnelles importes de 12tats ACP et ii)attribuent des parts spcifiques par pays du contingent tarifaire NPF tabli par les CE pour les bananes, sont incompatibles avec les obligations dcoulant de l'article XIII du GATT de 1994 pour les CE. 5.4 cet gard, nous notons que le Rglement n1637/98 confirme l'existence du contingent tarifaire de 2200000tonnes consolid dans la Liste des CE et d'un contingent tarifaire additionnel autonome de 353000tonnes. Ces contingents se situent aux mmes niveaux que ceux du rgime antrieur. tant donn qu'il n'avait pas t possible d'arriver un accord sur l'attribution des parts spcifiques par pays avec les fournisseurs ayant un intrt substantiel, les Communauts europennes ont allou, dans le Rglement n2362/98, les parts par pays ci-aprs chacun des fournisseurs ayant un intrt substantiel conformment l'article XIII:2 d) (en l'occurrence la Colombie, le Costa Rica, l'quateur et le Panama): Tableau 1Rpartition du contingent tarifaire communautaire ouvert aux fournisseurs de bananes pays tiers et de bananes non traditionnelles ACP PaysPart (pourcentage)Quantit (milliers de tonnes)Colombie23,03588,0Costa Rica25,61653,8quateur26,17668,1Panama15,76402,4Autres9,43240,7Total100,002 553,0 5.5 L'annexe du Rglement n1637/98 prvoit une quantit globale de 857700tonnes pour les importations traditionnelles en provenance des tats ACP. Dans le cadre du rgime rvis des CE, il n'y a plus de parts spcifiques par pays alloues aux 12tats ACP fournisseurs traditionnels ( savoir le Belize, le Cameroun, le CapVert, la Cte d'Ivoire, la Dominique, la Grenade, la Jamaque, Madagascar, Sainte-Lucie, SaintVincent-et-les Grenadines, la Somalie et le Suriname). 5.6 En ce qui concerne le rgime communautaire rvis applicable aux bananes et la compatibilit de ce rgime avec l'articleXIII, nous rappelons que dans l'affaire BananesIII, l'Organe d'appel a infirm l'interprtation par le groupe spcial de la porte de la drogation pour Lom et a estim que cette drogation ne couvrait pas les incompatibilits avec l'articleXIII. Par consquent, dans l'examen des questions relevant de l'articleXIII, nous ne considrons pas la question de savoir ce qui est exig ou non par la Convention de Lom. La quantit de 857700tonnes rserve aux importations de bananes traditionnelles en provenance des tats ACP 5.7 Les tats-Unis allguent que la division du rgime d'importation rvis appliqu par les CE aux bananes en i)un contingent tarifaire NPF de 2553000tonnes, associ ii)une quantit de 857700tonnes rserve aux importations de bananes traditionnelles en provenance des tats ACP un taux de droit nul n'est pas conforme aux prescriptions en matire de non-discrimination nonces l'articleXIII et quivaut au maintien en application de "rgimes distincts" tels que ceux qui, d'aprs les constatations du groupe spcial initial et de l'Organe d'appel dans l'affaire BananesIII, sont incompatibles avec l'articleXIII. 5.8 Les Communauts europennes rpondent qu'il existe un seul rgime d'importation dans le cadre des Rglements n1637/98 et n2362/98. Les CE estiment qu'aux fins de l'articleXIII, la quantit de 857700tonnes rserve aux importations de bananes traditionnelles ACP n'entre pas dans le contingent tarifaire NPF de 2553000tonnes. leur avis, la quantit de 857700tonnes constitue une limite suprieure pour la prfrence sous forme de droit nul accorde aux importations de bananes traditionnelles ACP. Les CE notent que la prfrence tarifaire est exige par la Convention de Lom et couverte par la drogation pour Lom s'agissant de toute incompatibilit avec l'articleI:1 du GATT. En outre, les Communauts europennes se fondent sur le rapport du Groupe spcial du papier journal pour faire valoir que des importations effectues dans le cadre d'arrangements prfrentiels ne devraient pas tre imputes sur un contingent tarifaire NPF. Elles font aussi valoir que l'allocation collective se montant 857700tonnes qu'elles ont prvue pour les importations de bananes traditionnelles en provenance des tats ACP est effectivement exige par l'Organe d'appel dans son rapport sur l'affaire BananesIII. Applicabilit de l'article XIII 5.9 L'article XIII:5 prvoit que les dispositions de l'article XIII s'appliquent aux "contingents tarifaires". Les Communauts europennes font valoir, pour l'essentiel, que la quantit de 857700tonnes rserve aux importations de bananes traditionnelles en provenance des tats ACP constitue une limite suprieure pour une prfrence tarifaire et n'est pas un contingent tarifaire vis par l'articleXIII. Or, par dfinition, un contingent tarifaire est une limite quantitative laquelle est subordonne la possibilit de bnficier d'un taux de droit spcifique. Par consquent, l'articleXIII s'applique la limite de 857700tonnes. 5.10 notre avis, l'affaire du papier journal ne change rien l'applicabilit de l'articleXIII au contingent tarifaire tabli pour les importations de bananes traditionnelles en provenance des tats ACP. Dans ladite affaire, les Communauts europennes avaient rduit unilatralement 500000tonnes un contingent tarifaire de 1,5million de tonnes ouvert pour le papier journal au motif que certains pays ayant fourni ce produit par le pass dans le cadre du contingent tarifaire avaient conclu des accords de libre-change avec les Communauts et que le contingent tarifaire devait tre rduit pour tenir compte de ce fait. Le groupe spcial a estim que les Communauts europennes ne pouvaient pas effectuer unilatralement un tel changement. Incidemment, il a dclar ce qui suit: "Les importations qui sont dj exemptes de droits par un accord prfrentiel ne peuvent, de par leur nature mme, participer un contingent NPF exempt de droits". Le groupe spcial du papier journal n'a pas examin la question de l'applicabilit de l'article XIII une affaire telle que la prsente affaire. Par ailleurs, nos constatations ne signifient pas que les CE doivent imputer les importations en provenance des tats ACP sur son contingent NPF. 5.11 Par consquent, notre avis, la limite de 857 700 tonnes pour les importations de bananes traditionnelles ACP est un contingent tarifaire et que l'article XIII lui est donc applicable. Les prescriptions de l'article XIII et le contingent tarifaire de 857 700 tonnes ouvert pour les importations de bananes traditionnelles ACP 5.12 Les tats-Unis contestent le contingent tarifaire de 857 700 tonnes au regard aussi bien du paragraphe1 que du paragraphe2 de l'article XIII. Nous examinons leurs arguments dans cet ordre. Pour l'valuation, la lumire des prescriptions de l'article XIII, du contingent tarifaire de 857700tonnes ouvert pour les importations en provenance des fournisseurs ACP traditionnels, nous rappelons les constatations de l'Organe d'appel dans l'affaire BananesIII au sujet des "rgimes distincts": "En l'espce, la question n'est pas de savoir si les Communauts europennes ont raison de dire qu'il existe deux rgimes d'importation distincts pour les bananes, mais si l'existence de deux, ou davantage, rgimes d'importation communautaires distincts prsente un intrt quelconque pour l'application des dispositions en matire de nondiscrimination du GATT de 1994 et des autres accords figurant l'Annexe1A. L'aspect essentiel des obligations de nondiscrimination est que des produits similaires doivent tre traits de la mme manire, quelle que soit leur origine. tant donn qu'aucun participant ne conteste que toutes les bananes sont des produits similaires, les dispositions en matire de nondiscrimination s'appliquent toutes les importations de bananes, qu'un Membre compartimente ou subdivise ou non ces importations pour des raisons administratives ou autres et quelle que soit la faon dont il le fait. Si, en choisissant une base juridique diffrente pour imposer des restrictions l'importation, ou en appliquant des taux de droits diffrents, un Membre pouvait viter l'application des dispositions en matire de nondiscrimination aux importations de produits similaires en provenance de Membres diffrents, l'objet et le but desdites dispositions seraient compromis. Il serait trs facile un Membre de contourner les dispositions en matire de nondiscrimination du GATT de 1994 et des autres accords figurant l'Annexe1A si ces dispositions s'appliquaient uniquement l'intrieur des rgimes rglementaires tablis par ledit Membre." 5.13 Nous rappelons aussi la constatation de l'Organe d'appel selon laquelle la Convention de Lom ne justifie pas les incompatibilits avec l'articleXIII. L'Organe d'appel a dclar ce qui suit: "tant donn le caractre vraiment exceptionnel des drogations aux obligations de nondiscrimination nonces l'article XIII, il est encore plus difficile d'accepter l'ide qu'une drogation qui ne se rfre pas explicitement l'articleXIII s'appliquerait nanmoins aux obligations nonces dans ledit article. Si les PARTIES CONTRACTANTES du GATT avaient voulu, par la drogation pour Lom, exempter les Communauts europennes de leurs obligations au titre de l'articleXIII, elles l'auraient dit de manire explicite." Par consquent, dans notre examen de la compatibilit du rgime communautaire rvis avec les rgles de l'OMC, nous devons appliquer pleinement le principe de nondiscrimination et les autres prescriptions de l'articleXIII toutes les bananes importes "similaires" quelle que soit leur origine, c'estdire indpendamment de la question de savoir si les importations ont lieu dans le cadre du contingent tarifaire NPF de 2553000tonnes ou dans le cadre du contingent tarifaire de 857700tonnes rserv aux importations de bananes traditionnellesACP. ArticleXIII:1 5.14 cet gard, nous notons que dans le cadre du rgime rvis, d'une part, des bananes peuvent tre importes au titre du contingent tarifaire NPF sur la base des rsultats commerciaux obtenus au cours d'une priode reprsentative antrieure (en l'occurrence la priode triennale allant de 1994 1996). D'autre part, des bananes en provenance des paysACP fournisseurs traditionnels peuvent tre importes jusqu' concurrence d'une quantit collective de 857700tonnes, initialement fixe d'aprs la quantit globale des meilleurs chiffres des importations d'avant 1991 des diffrents paysACP fournisseurs traditionnels, compte tenu de certains investissements. Nous notons aussi que les exportations effectues dans le cadre du contingent tarifaire par certains fournisseurs n'ayant pas un intrt substantiel (c'estdire les fournisseurs de pays tiers et fournisseurs ACP non traditionnels) sont limites, globalement, 240748tonnes (soit la catgorie "autres" du contingent tarifaireNPF), tandis que les importations en provenance d'autres fournisseurs n'ayant pas un intrt substantiel (c'estdire les fournisseurs ACP traditionnels) sont limites, globalement, 857700tonnes. Par ailleurs, certains fournisseurs n'ayant pas un intrt substantiel, savoir les fournisseursACP, pourraient bnficier d'un accs la catgorie "autres" du contingent tarifaireNPF une fois le contingent tarifaire de 857700tonnes puis. Par contre, les fournisseurs de pays tiers n'ayant pas un intrt substantiel n'ont pas accs au contingent tarifaire de 857700tonnes une fois que la quantit prvue pour la catgorie "autres" du contingent tarifaireNPF a t puise. Les diffrents Membres appartenant ces deux groupesles fournisseursACP traditionnels et les autres fournisseurs n'ayant pas un intrt substantielne font donc pas l'objet de restrictions semblables. Cette diffrence de traitement est incompatible avec les dispositions de l'articleXIII:1, qui dispose qu'"[a]ucune restriction ne sera applique par un Membre l'importation d'un produit originaire du territoire d'un autre Membre moins que des prohibitions ou des restrictions semblables ne soient appliques l'importation du produit similaire originaire de tout pays tiers ". ArticleXIII:2 5.15 D'aprs la rgle gnrale nonce l'articleXIII:2 du GATT les Membres "s'efforceront de parvenir une rpartition du commerce se rapprochant dans toute la mesure du possible de celle que, en l'absence de ces restrictions, les divers Membres seraient en droit d'attendre". cette fin, dans les cas o la solution choisie consisterait rpartir un contingent tarifaire entre les pays fournisseurs, l'articleXIII:2d) prvoit que les parts attribues (en l'occurrence les parts spcifiques par pays alloues aux fournisseurs ayant un intrt substantiel, et une allocation globale fixe dans le cadre d'une catgorie "autres" pour les fournisseurs n'ayant pas un intrt substantiel pour autant que des parts spcifiques par pays ne soient pas alloues chacun de ces derniers) devraient tre fondes sur les pourcentages des quantits fournies au cours d'une priode reprsentative antrieure. Les Communauts europennes expliquent qu'elles ont choisi la priode triennale allant de 1994 1996 comme tant la priode triennale la plus rcente pour laquelle des chiffres d'importation fiables taient disponibles. 5.16 D'aprs les renseignements dont nous disposons, les exportations moyennes des pays ACP fournisseurs traditionnels pendant la priode triennale allant de 1994 1996 se situaient collectivement aux alentours de 685000tonnes, ce qui ne reprsente qu'environ 80pour cent des 857700tonnes rserves aux importations de bananes traditionnelles ACP dans le cadre aussi bien du rgime prcdent que du rgime rvis. Par contre, le contingent tarifaire NPF de 2,2millions de tonnes (qui fait l'objet d'une augmentation autonome de 353000tonnes) a t pour ainsi dire entirement utilis depuis qu'il a t cr ( raison de plus de 95pour cent). Ainsi, l'attribution d'un contingent tarifaire de 857700 tonnes pour les importations de bananes traditionnelles en provenance des tats ACP est incompatible avec les prescriptions de l'articleXIII:2d) car le rgime communautaire ne vise manifestement pas parvenir une rpartition du commerce se rapprochant dans toute la mesure du possible de celle que, en l'absence des restrictions, les divers Membres seraient en droit d'attendre. 5.17 Eu gard ce qui prcde et eu gard aux constatations de l'Organe d'appel selon lesquelles la drogation pour Lom ne couvre pas les incompatibilits avec l'articleXIII, nous sommes d'avis que les importations en provenance des diffrents pays fournisseurs n'ayant pas un intrt substantiel ne font pas l'objet de restrictions semblables au sens de l'articleXIII:1 du GATT. Par ailleurs, la rpartition d'un contingent tarifaire collectif tabli pour les tats ACP fournisseurs traditionnels ne se rapproche pas dans toute la mesure du possible de la rpartition que, en l'absence des restrictions, ces pays seraient en droit d'attendre comme il est requis dans le texte introductif de l'articleXIII:2 du GATT. Par consquent, le fait de rserver la quantit de 857700tonnes aux importations de bananes traditionnelles ACP dans le cadre du rgime rvis est incompatible avec les paragraphes1 et 2 de l'articleXIII du GATT. Prescriptions nonces dans le rapport de l'Organe d'appel sur l'affaire BananesIII 5.18 Les Communauts europennes rappellent que le groupe spcial et l'Organe d'appel ont dclar dans l'affaire BananesIII qu'elles taient tenues, aux termes de la Convention de Lom, d'accorder l'admission en franchise de droits aux exportations de bananes traditionnelles des fournisseurs ACP pour une quantit correspondant au meilleur chiffre des exportations de ces pays d'avant 1991 (soit 857700tonnes), et que l'Organe d'appel a dclar qu'elles ne pouvaient pas attribuer des parts spcifiques par pays ces fournisseurs d'une manire incompatible avec l'articleXIII. Elles font valoir que, par consquent, l'Organe d'appel dans son rapport sur l'affaire BananesIII leur fait obligation d'accorder ces fournisseurs une allocation collective de 857700tonnes. 5.19 Nous notons, cependant, que le groupe spcial et l'Organe d'appel ont clairement indiqu dans leurs rapports que ce qui tait exig par la Convention de Lom n'tait pas ncessairement couvert par la drogation pour Lom. Et, comme l'Organe d'appel l'a constat dans l'affaire BananesIII, les Communauts europennes ne sont pas autorises en vertu de la drogation pour Lom agir de manire incompatible avec leurs obligations au titre de l'articleXIII. L'Organe d'appel a aussi confirm la constatation du groupe spcial selon laquelle les CE ne pouvaient pas attribuer de parts spcifiques par pays certains fournisseurs n'ayant pas un intrt substantiel (par exemple les pays ACP fournisseurs traditionnels et non fournisseurs traditionnels et les signataires de l'Accord-cadre) tant que des allocations spcifiques par pays n'taient pas aussi accordes l'ensemble des fournisseurs n'ayant pas un intrt substantiel. Part de l'quateur dans le contingent tarifaire NPF 5.20 Aux termes de l'articleXIII:2d), si un Membre dcide de rpartir un contingent tarifaire, il peut se mettre d'accord sur la rpartition du contingent avec les Membres ayant un intrt substantiel la fourniture du produit vis. En l'absence d'un tel accord, le Membre "attribuera, aux Membres ayant un intrt substantiel la fourniture de ce produit, des parts proportionnelles la contribution apporte par lesdits Membres au volume total ou la valeur totale des importations du produit en question au cours d'une priode reprsentative antrieure, compte dment tenu de tous les facteurs spciaux qui ont pu ou qui peuvent affecter le commerce de ce produit". (les italiques ne figurent pas dans l'original) 5.21 Les tats-Unis font valoir que l'attribution par les CE des parts du contingent tarifaire NPF aux fournisseurs ayant un intrt substantiel ne se rapproche pas de la rpartition que ces derniers seraient en droit d'attendre en l'absence de restrictions. Ils font aussi valoir qu'tant donn que la priode 1994-1996 tait "soumise restriction, elle n'est pas reprsentative aux fins de l'articleXIII. 5.22 Les Communauts europennes notent qu'elles se sont fondes, pour calculer les parts par pays du contingent tarifaire NPF alloues dans le cadre du rgime rvis, sur la priode triennale allant de 1994 1996. leur avis, c'tait la priode triennale la plus rcente pour laquelle des donnes fiables taient disponibles ce moment-l. Les prescriptions de l'article XIII 5.23 Pour l'examen des arguments des tats-Unis concernant les parts du contingent tarifaire au regard de l'articleXIII, nous rappelons nos constatations dans l'affaire BananesIII: "Le libell de l'articleXIII est clair. Si des restrictions quantitatives sont utilises (dans le cadre d'une exception leur interdiction gnrale prvue l'articleXI), elles doivent l'tre de faon fausser le moins possible les changes. Aux termes de la rgle gnrale de l'introduction de l'articleXIII:2: "[d]ans l'application des restrictions l'importation d'un produit quelconque, les Membres s'efforceront de parvenir une rpartition du commerce de ce produit se rapprochant dans toute la mesure du possible de celle que, en l'absence de ces restrictions, les divers Membres seraient en droit d'attendre...". En l'espce, il s'agit de contingents tarifaires, qui sont autoriss par les rgles du GATT, et non de restrictions quantitatives en tant que telles. Toutefois, l'articleXIII:5 indique clairement, et les parties en conviennent, que l'articleXIII s'applique l'administration des contingents tarifaires. Vu les termes de l'articleXIII, on peut dire que l'objet et le but de l'articleXIII:2 sont de rduire au minimum l'incidence d'un rgime de contingentement ou de contingentement tarifaire sur les courants d'changes en visant faire en sorte que les parts du commerce, aprs l'application de ces mesures, soient peu prs ce qu'elles auraient t en l'absence de ce rgime." 5.24 Nous avons aussi not le passage suivant: "[P]our mettre sa rglementation relative aux importations de bananes en conformit avec l'articleXIII, la CE devrait tenir compte de l'articleXIII:1 et XIII:2d). Afin d'allouer des parts spcifiques par pays du contingent d'une faon compatible avec les prescriptions de l'articleXIII, la CE devrait tablir ces parts en fonction d'une priode reprsentative antrieure375 et tous les facteurs spciaux devraient tre appliqus de faon non discriminatoire." _______________ 375 " cet gard, nous approuvons la dclaration du Groupe spcial des Pommes en provenance du Chili de 1980: "Conformment la pratique normale du GATT, le Groupe spcial a jug appropri de prendre pour "priode de rfrence" une priode de trois ans antrieure 1979, anne o les mesures communautaires taient en vigueur. De l'avis du Groupe spcial, l'anne1976, pendant laquelle des restrictions avaient t appliques, ne pouvait pas tre considre comme anne de rfrence et il convenait de prendre sa place l'anne qui la prcdait immdiatement. Le Groupe spcial a donc retenu les annes1975, 1977 et 1978 comme "priode de rfrence"." [rfrence omise] Dans son rapport publi le 21novembre1963 (document du GATT L/2088, paragraphe10), le "Groupe spcial de la volaille" a indiqu: "[L]es parts chues, durant la priode de rfrence, aux divers pays exportateurs sur le march suisse, qui tait libre et concurrentiel, donnaient une juste indication de la proportion de l'accroissement de la consommation allemande de volaille dont auraient vraisemblablement bnfici les exportations des tats-Unis". Voir aussi le rapport du Groupe charg de l'affaire "JaponRestrictions l'importation de certains produits agricoles", paragraphe5.1.3.7 [rfrence omise]." 5.25 C'est pour assurer le respect de la prescription nonce dans le texte introductif selon laquelle un "Membre s'efforcer[a] de parvenir une rpartition du commerce se rapprochant dans toute la mesure du possible de celle que, en l'absence de ces restrictions, les divers Membres seraient en droit d'attendre", que l'articleXIII:2d) prvoit, parmi les solutions possibles, l'attribution de parts sur la base d'une priode reprsentative antrieure (ajustes pour tenir compte des facteurs spciaux s'il y a lieu et dans la mesure qui convient). 5.26 Si les donnes se rapportant une priode sont primes ou si les importations sont fausses du fait que le march pertinent est soumis restriction, le recours cette priode comme priode reprsentative ne peut alors pas permettre d'atteindre l'objectif nonc dans le texte introductif. Ainsi, suivant la pratique du GATT, il faut que la "priode reprsentative antrieure" aux fins de l'articleXIII:2d) soit la priode la plus rcente exempte de distorsions dues aux restrictions. Comme il est indiqu plus haut, le Groupe spcial Restrictions appliques par la CEE l'importation de pommes en provenance du Chili a examin la question de savoir si les restrictions l'importation taient en rapport avec les importations effectues dans les CE "au cours d'une priode de rfrence antrieure" dans le contexte de l'articleXI:2c). Le groupe spcial a exclu de la priode triennale antrieure 1979 la plus rcente l'anne 1976, pendant laquelle les restrictions communautaires incrimines taient en vigueur, et a retenu sa place les annes1978, 1977 et 1975. Il a estim que l'anne 1976 ne pouvait pas tre considre comme tant reprsentative en raison de l'existence de restrictions au cours de cette anne. 5.27 Le Groupe spcial JaponRestrictions l'importation de certains produits agricoles a examin la question de l'absence d'une "priode reprsentative antrieure" dans le contexte de l'articleXI:2c). Il a not "qu'en l'occurrence les restrictions l'importation appliques par le Japon taient en vigueur depuis plusieurs dcennies et qu'il n'existait donc pas de priode antrieure exempte de restrictions pouvant tre raisonnablement prise pour rfrence afin de comparer la part des importations et de l'offre intrieure la situation prvalant aujourd'hui. Le Groupe spcial a reconnu qu'une stricte application de cette rgle de la charge de la preuve avait pour consquence que l'articleXI:2c)i) ne pouvait en pratique pas tre invoqu dans les cas o des restrictions taient appliques depuis si longtemps que le rapport entre les importations et la production nationale qui existerait en l'absence de restrictions ne pouvait plus tre dtermin sur la base d'une priode de rfrence antrieure. Le Groupe spcial a donc estim que la charge d'apporter la preuve que toutes les prescriptions de l'articleXI:2c)i) ont t satisfaites, y compris celle relative au rapport entre les importations et la production nationale, doit, comme auparavant, incomber entirement la partie contractante qui invoque cet article". 5.28 Nous notons que l'articleXI:2c), qui dispose que les contingents doivent tre tels qu'ils n'aient pas pour effet d'abaisser le rapport entre le total des importations et le total de la production nationale audessous de celui que l'on pourrait raisonnablement s'attendre voir s'tablir en l'absence de restrictions, est une exception l'interdiction des restrictions quantitatives nonce l'articleXI:1. L'articleXIII rgit l'application non discriminatoire des restrictions quantitatives, y compris, le cas chant, la rpartition des parts entre les Membres. La dtermination d'une priode reprsentative antrieure au regard de l'articleXIII soulve des problmes semblables ceux qui se posent au regard de l'articleXI:2. Nous estimons donc que les considrations exposes plus haut sont pertinentes pour l'affaire dont nous sommes saisis. L'incidence de l'absence d'une priode reprsentative au regard de l'articleXIII est beaucoup moins importante que celle de l'absence d'une telle priode au regard de l'articleXI:2c). Dans l'affaire JaponRestrictions, l'absence d'une priode reprsentative antrieure approprie empchait le recours l'exception prvue l'articleXI:2c). Au regard de l'articleXIII, l'absence d'une priode reprsentative antrieure approprie empcherait uniquement la rpartition unilatrale d'un contingent tarifaire. Elle n'empcherait pas le recours un contingent tarifaire global ou l'attribution, par voie d'accord, de parts spcifiques par pays. Priode reprsentative 5.29 En ce qui concerne le choix d'une "priode reprsentative antrieure" pour l'application du rgime de contingent tarifaire aux importations de bananes dans les Communauts europennes, nous rappelons qu'avant 1993, les tats membres des CE appliquaient diffrents rgimes d'importation nationaux. Quelques-uns d'entre eux appliquaient des restrictions ou prohibitions l'importation tandis que les importations dans les autres tats membres taient assujetties un rgime uniquement tarifaire ou taient admises en franchise de droits. Par consquent, cette priode ne pouvait pas tre prise comme priode reprsentative antrieure (voir le paragraphe 5.24). 5.30 Nous notons que la mise en place vers le milieu de 1993 de l'organisation commune des marchs dans le secteur de la banane garantissait aux pays ACP fournisseurs traditionnels des parts spcifiques par pays fixes au niveau des meilleurs chiffres des importations d'avant 1991, qui taient beaucoup plus levs que les rsultats commerciaux effectifs obtenus rcemment par ces pays. Pour 1995, l'Accord-cadre sur les bananes (Accordcadre) prvoyait l'attribution la Colombie et au CostaRica, fournisseurs ayant un intrt substantiel, des parts du contingent tarifaire de 2200000tonnes tabli par le Rglement n404/93. tant donn les distorsions du march communautaire avant l'Accord-cadre, les parts attribues la Colombie et au CostaRica n'auraient pas pu tre calcules sur la base d'une priode reprsentative antrieure. De plus, l'Accordcadre contenait des dispositions incompatibles avec les rgles de l'OMC concernant les prescriptions en matire de certificats d'exportation et la rattribution, uniquement parmi les signataires de l'Accordcadre, des portions non utilises des allocations spcifiques par pays, ce qui aggravait encore les distorsions. Les parts des pays ACP non fournisseurs traditionnels taient aussi fausses en raison des allocations spcifiques par pays l'intrieur de la quantit de 90000tonnes qui tait rserve aux fournisseurs ACP non traditionnels. 5.31 On pourrait faire valoir que dans la catgorie "autres" du contingent tarifaire de 2200000tonnes (augment de manire autonome de 353000tonnes partir de 1995 pour les CE 15), l'quateur et le Panama ainsi que les fournisseurs de pays tiers n'ayant pas un intrt substantiel auxquels des parts n'avaient pas t alloues se faisaient concurrence sur une base relativement exempte de distorsions pendant la priode au cours de laquelle le rgime antrieur tait en vigueur (mme si c'tait moins le cas aprs l'entre en vigueur de l'Accordcadre). Cela dit, aux fins de l'application des prescriptions de l'articleXIII, la question de savoir si les importations en provenance de certains pays fournisseurs ont relativement fait l'objet de moins de distorsions que d'autres n'a pas d'importance car les distorsions concernant un pays fournisseur (groupe de pays fournisseurs) auront des rpercussions sur les rsultats d'importation d'autres pays fournisseurs ayant ou non un intrt substantiel sur un mme march de produit. 5.32 Par consquent, notre avis, la priode 1994-1996 ne pourrait pas tre prise comme priode reprsentative antrieure en raison de la prsence des distorsions mentionnes plus haut sur le march. 5.33 En consquence, si les Membres ont latitude, jusqu' un certain degr, de choisir une priode reprsentative antrieure, il est manifeste dans la prsente affaire que la priode 1994-1996 n'est pas une "priode reprsentative". Par consquent, nous sommes d'avis que les parts spcifiques par pays attribues par les Communauts europennes aux fournisseurs ayant un intrt substantiel ne sont pas compatibles avec les prescriptions de l'articleXIII:2. Questions relatives l'AGCS 5.34 Les tats-Unis allguent que les Rglementsn1637/98 et n2362/98 perptuent l'annulation et la rduction d'avantages causes par le rgime communautaire antrieur dont il a t constat qu'il tait incompatible avec les obligations des CE au titre des articlesII et XVII de l'AGCS. De faon plus spcifique, les tats-Unis allguent que 1)les procdures de licences rvises perptuent les violations des articlesII et XVII de l'AGCS (c'estdire les clauses de la nation la plus favorise et du traitement national de l'AGCS) dont le groupe spcial initial et l'Organe d'appel avaient constat l'existence dans l'affaire BananesIII et 2)que l'accroissement de la part des certificats rserve aux "nouveaux arrivs", qui a t porte 8pour cent et les critres d'acquisition du statut de "nouvel arriv" dans le cadre des procdures de licences rvises sont incompatibles avec l'articleXVII de l'AGCS. Procdures d'attribution de certificats 5.35 Les tats-Unis allguent que le rgime communautaire rvis de certificats est incompatible avec les articlesII et XVII de l'AGCS et continue avoir pour effet d'annuler et de rduire des avantages car il perptue ou reproduit les lments discriminatoires du prcdent rgime de certificats en ce sens que les certificats sont attribus ceux qui en ont utilis pour importer des bananes pendant la priode 1994-1996 et qui ont pay des droits de douane sur ces bananes. En outre, ils allguent que les nouvelles rgles d'attribution des certificats dites du "pot commun", selon lesquelles, entre autres choses, les anciens importateurs de bananesACP peuvent demander des certificats pour importer des bananes quatoriennes et d'autres bananes non ACP sur la base de quantits de rfrence calcules en fonction de leurs importations de bananesACP, renforcent les lments discriminatoires du rgime antrieur. 5.36 Les CE soutiennent qu'elles ont aboli le prcdent rgime de certificats qui comportait des catgories d'oprateurs, des fonctions conomiques, des certificats d'exportation et des certificats "tempte". Le nouveau critre d'attribution de certificats aux "oprateurs traditionnels", c'estdire la preuve du paiement de droits de douane, limine tout "effet de report" entre l'ancien rgime d'attribution des certificats et le rgime rvis et garantit que les anciens importateurs "vritables et rels" ont le droit d'obtenir des certificats l'avenir. 5.37 Une analyse des incompatibilits allgues avec la clause du traitement national et la clauseNPF contenues dans l'AGCS ncessite habituellement un examen en deux tapes. Aux fins de l'articleXVII, il est ncessaire d'examiner i)si les services ou fournisseurs de services nationaux et trangers en cause sont "similaires" et ii)si les services ou fournisseurs de services originaires du pays plaignant sont traits de faon moins favorable que ceux qui sont d'origine nationale. Aux fins de l'articleII, il est ncessaire d'examiner i)si les services ou fournisseurs de services originaires de pays trangers diffrents sont "similaires" et ii)si les services ou fournisseurs de services originaires du pays plaignant font l'objet d'un traitement moins favorable que ceux qui sont originaires d'autres Membres. 5.38 Dans ce contexte, nous rappelons que les questions telles que l'origine des services et fournisseurs de services et la "similarit" des services ou fournisseurs de services originaires du pays plaignant et de ceux qui sont originaires des CE ou d'autres pays tiers, selon le cas, ont t rsolues dans l'affaire initiale. Nous notons aussi que le groupe spcial et l'Organe d'appel -bien que pour des motifs juridiques diffrents- ont constat que l'obligation d'accorder le traitement national ainsi que l'obligation d'accorder le traitementNPF prvues par l'AGCS interdisaient toute discrimination de jure et de facto. Afin de nous prononcer sur les questions dont nous sommes saisis, nous n'avons donc pas besoin d'examiner si la notion de discrimination de facto dans le cadre de l'articleII est semblable la notion de discrimination de facto dans le cadre de l'articleXVII, et en particulier des paragraphes2 et3 de cet article, ou si elle est plus troite. Il nous faut simplement rappeler que le groupe spcial initial, de mme que l'Organe d'appel, ont constat que l'articleII de l'AGCS portait aussi sur la discrimination de facto: "Pour ces raisons, nous concluons que l'expression "traitement non moins favorable" contenue l'articleII:1 de l'AGCS doit tre interprte comme incluant la discrimination de facto aussi bien que de jure". Par consquent, nous estimons qu'il est appropri d'examiner conjointement la question de savoir si les procdures rvises d'attribution de certificats accordent ou non un traitement moins favorable au sens de l'articleII comme de l'articleXVII de l'AGCS aux services ou fournisseurs de services des tats-Unis. Constatations concernant les articlesII et XVII de l'AGCS dans l'affaire BananesIII 5.39 Nous rappelons nos constatations concernant certains aspects des procdures d'attribution de certificats qui taient applicables dans le rgime prcdent aux importations pays tiers et aux importations non traditionnellesACP l'intrieur du contingent tarifaire, dans la mesure o elles sont pertinentes en l'espce, et selon lesquelles: "... l'attribution aux oprateurs de la catgorieB de 30pour cent des certificats permettant l'importation de bananes pays tiers et non traditionnellesACP aux taux de droits contingentaires crait des conditions de concurrence moins favorables pour les fournisseurs de services similaires originaires des pays plaignants et tait donc incompatible avec les prescriptions des articlesII et XVII de l'AGCS." "... l'attribution aux mrisseurs de 28pour cent des certificats des catgoriesA et B permettant l'importation de bananes pays tiers et non traditionnelles ACP aux taux de droits contingentaires crait des conditions de concurrence moins favorables pour les fournisseurs de services similaires originaires des pays plaignants et tait donc incompatible avec les prescriptions de l'articleXVII de l'AGCS." " l'attribution de certificats "tempte" aux seuls oprateurs qui regroupaient ou reprsentaient directement les producteurs communautaires (ou ACP) crait des conditions de concurrence moins favorables pour les fournisseurs de services similaires originaires des pays plaignants et tait donc incompatible avec les prescriptions de l'articleXVII (ou de l'articleII) de l'AGCS." Ces constatations ont t confirmes par l'Organe d'appel. Rgime communautaire rvis de certificats 5.40 Dans le cadre du rgime communautaire rvis de certificats, les certificats sont attribus aux importateurs sur la base de leurs quantits de rfrence. Ces quantits de rfrence sont attribues aux "oprateurs traditionnels" (dfinis cidessous) pour autant qu'ils sont en mesure de montrer qu'ils ont effectivement import des bananes pendant la priode19941996. Plus particulirement, l'article3 du Rglementn2362/98 dispose ce qui suit: "[O]n entend par "Oprateur traditionnel" l'agent conomique tabli dans la Communaut pendant la priode qui dtermine sa quantit de rfrence qui pour son propre compte, a import effectivement pendant une priode de rfrence, une quantit minimale de bananes originaires des tats tiers et/ou des tatsACP en vue d'une mise en vente ultrieure sur le march communautaire. La quantit minimale est de 100tonnes pendant l'une des annes de la priode de rfrence [ou] de 20tonnes lorsque l'importation porte exclusivement sur des bananes d'une longueur infrieure ou gale 10centimtres." 5.41 L'article 5 du Rglement n 2362/98 dispose ce qui suit: "3. L'importation effective est atteste conjointement: a) par la production d'une copie des certificats d'importation utiliss, pour la mise en libre pratique des quantits indiques par le titulaire du certificat ou par le cessionnaire dans le cas o une cession est intervenue, dment imputs par les autorits comptentes et b) par la preuve du paiement des droits de douane applicables le jour de l'accomplissement des formalits douanires d'importation, paiement opr soit directement aux autorits comptentes soit par l'intermdiaire d'un agent ou mandataire en douanes. L'oprateur qui apporte la preuve qu'il a pay les droit de douane applicables lors de la mise en libre pratique d'une quantit donne de bananes, directement aux autorits comptentes ou par l'intermdiaire d'un agent ou mandataire en douane sans tre le titulaire ou le cessionnaire du certificat d'importation correspondant est considr avoir ralis l'importation effective de cette quantit, s'il a t enregistr dans un tat membre en application du rglement (CEE) n1442/93 et/ou s'il remplit les conditions poses par le prsent rglement pour l'enregistrement comme oprateur traditionnel. Les agents ou mandataires en douane ne peuvent pas revendiquer l'application du prsent alina." (les italiques ne figurent pas dans l'original). 5.42 L'article 31 du Rglement n2362/98 prvoit l'abrogation des Rglements n1442/93 et n478/95, sur lesquels tait fond le prcdent rgime de certificats. Nous notons cependant que conformment l'article53) du Rglement n2362/98, les oprateurs qui ont t enregistrs en application du Rglementn1442/93 peuvent acqurir le statut d'"oprateur traditionnel" dans le cadre des procdures de licences rvises. Prescriptions des articlesXVII et II de l'AGCS 5.43 Nous rappelons notre dcision dans l'affaire BananesIII concernant les lments runir pour tablir l'existence d'une incompatibilit avec les articlesXVII et II de l'AGCS, et certaines questions prliminaires. Celles-ci ne faisant pas l'objet de controverse dans la prsente procdure, nous abordons les principales questions. 5.44 Aux fins de l'articleXVII, nous devons examiner si, en appliquant leur rgime de certificats rvis, les Communauts europennes accordent un traitement moins favorable aux services et fournisseurs de services des tats-Unis que celui qu'elles accordent leurs propres services et fournisseurs de services similaires. Aux fins de l'articleII, nous devons aussi examiner si, dans le cadre du rgime rvis, un traitement moins favorable est accord aux services et fournisseurs de services des tats-Unis qu'aux services et fournisseurs de services d'autres Membres. cet gard, nous rappelons que nous avons indiqu plus haut que nous jugions appropri d'examiner conjointement la question de savoir si le rgime communautaire rvis accordait un traitement moins favorable au sens de l'articleII comme de l'articleXVII aux services ou fournisseurs de services des tats-Unis. La question cruciale en ce qui concerne ces allgations formules l'encontre des procdures de licences communautaires rvises est de savoir si l'attribution de certificats fonde sur le critre du "paiement effectif" des droits de douane par les "oprateurs traditionnels" dans le cadre du rgime rvis perptue l'attribution de certificats sur la base des aspects du prcdent rgime de certificats dont il avait t constat qu'ils taient incompatibles avec l'AGCS dans l'affaire BananesIII. 5.45 En dlimitant cette question aux fins de l'examen, nous ne voulons pas dire que les CE ont l'obligation de remdier une discrimination antrieure. L'article3:7 du Mmorandum d'accord dispose que " le mcanisme de rglement des diffrends a habituellement pour objectif premier d'obtenir le retrait des mesures en cause, s'il est constat qu'elles sont incompatibles avec les dispositions de l'un des accords viss". Ce principe exige le respect exnunc des recommandations et dcisions de l'ORD l'expiration du dlai raisonnable prvu cet effet. Si nous devions dcider que l'attribution de certificats aux fournisseurs de services originaires de pays tiers devait tre "corrige" pour les annes allant de 1994 1996, nous crerions un effet rtroactif des moyens de recours extunc. Toutefois, selon nous, ce que les CE sont tenues de faire, c'est de mettre fin au mode discriminatoire d'attribution de certificats ayant un effet prospectif compter du dbut de l'anne 1999. 5.46 Au dbut de notre analyse, nous notons que les tats-Unis n'allguent pas que le nouveau rgime communautaire est discriminatoire de jure. La question, comme dans l'affaire BananesIII, est de savoir s'il est discriminatoire de facto d'une faon qui est incompatible avec les articlesXVII et II de l'AGCS. cet gard, nous rappelons que, conformment l'articleXVII:2, un Membre peut assurer un traitement non moins favorable aux services ou fournisseurs de services trangers en accordant soit un traitement formellement identique celui qu'il accorde ses propres fournisseurs de services similaires, soit un traitement formellement diffrent. En outre, selon l'articleXVII:3, un traitement formellement identique peut cependant tre considr comme tant moins favorable s'il modifie les conditions de concurrence d'une faon prjudiciable aux services ou fournisseurs de services d'autres Membres. Nous rappelons aussi les constatations du groupe spcial et de l'Organe d'appel dans le diffrend initial selon lesquelles la clause NPF de l'AGCS interdit la fois la discrimination de jure et de facto. Arguments des parties Communauts europennes 5.47 Les Communauts europennes font valoir tout d'abord que les faits sur lesquels le groupe spcial initial avait fond ses conclusions avaient tellement chang en 19941996 que ce groupe spcial ne serait pas parvenu aux mmes constatations s'il avait eu connaissance des faits concernant la priode19941996. 5.48 En ce qui concerne les principaux oprateurs de pays tiers (c'estdire Chiquita, Dole, DelMonte et Noboa), les CE soutiennent que les attributions de certificats pour l'importation de bananes pays tiers et non traditionnelles ACP ces oprateurs ont augment de 35pour cent en 1994, sous le rgime prcdent, et 1999, sous le rgime rvis. Elles prcisent que les attributions de certificats Chiquita et Dole ont augment de 34 et de 44pour cent, respectivement, entre 1994 et 1999. De plus les attributions de certificats ces deux socits se sont accrues en 1999 par rapport 1998. Selon les Communauts europennes, cela s'est produit pour deux raisons: les investissements et les transferts de certificats. 5.49 Premirement, des oprateurs de pays tiers ont investi dans des oprateurs communautaires ou ACP. Les CE citent les investissements effectus dans la Compagnie fruitire et CDB/Durand par Dole et Chiquita, respectivement, et concluent que les quantits de rfrence pour les principaux oprateurs de pays tiers ont doubl entre 1993 et 1996, lorsque les quantits de rfrence globales des oprateurs de pays tiers se montaient 272822tonnes. Les CE indiquent aussi que le groupe spcial initial avait constat qu'il n'y avait pas de discrimination dejure fonde sur l'origine de l'oprateur en ce qui concerne l'accs aux oprations de mrissage, qui donnaient aux oprateurs le droit d'obtenir des certificats et ainsi de bnficier de rentes contingentaires dans le rgime prcdent. Toutefois, le groupe spcial avait constat qu'il existait des conditions de concurrence moins favorables pour les fournisseurs de services de gros de pays tiers car les mrisseurs dans les CE taient pour la plupart dtenus ou contrls par des intrts communautaires et, par consquent, les certificats et les rentes contingentaires allaient en grande partie aux fournisseurs de services d'origine communautaire. Devant le prsent Groupe spcial, les CE soulignent que, selon les statistiques portant sur la priode de 1994 1996, trois des quatre principaux mrisseurs sont maintenant dtenus par des intrts non communautaires et que leur capacit de mrissage reprsente 20pour cent environ de la capacit totale des CE. 5.50 La deuxime raison pour laquelle l'attribution de certificats aux oprateurs de pays tiers a apparemment augment est qu'il y a eu des cessions de certificats dans des conditions qui permettent ces oprateurs de demander des quantits de rfrence dans le rgime rvis. Selon les CE, cela pourrait expliquer la diminution du nombre d'oprateurs obtenant des certificats. D'aprs elles, dans le rgime prcdent, 1568oprateurs des catgoriesA et B taient enregistrs alors que dans le rgime rvis, le nombre d'oprateurs traditionnels est tomb 629. Pour les CE, cela montre que les oprateurs dtenus essentiellement par des intrts communautaires qui obtenaient des certificats par le pass sans raliser d'importations effectives, c'est--dire essentiellement des mrisseurs et des organisations de producteurs communautaires, ont t ipso facto exclus de l'attribution de certificats du fait de l'adoption du rgime rvis. 5.51 Les Communauts europennes disent qu'il est raisonnable de supposer que dans le rgime prcdent, les oprateurs non communautaires obtenaient une part de 50,35pour cent de toutes les quantits de rfrence donnant droit aux oprateurs de bnficier des attributions de certificats futures. Elles accroissent ensuite le chiffre de base de 35pour cent (voir le paragraphe5.48) pour conclure que les oprateurs non communautaires obtiennent maintenant 68pour cent environ des certificats attribus. tant donn que 8pour cent de ces certificats vont aux nouveaux arrivs, 24pour cent seulement vont aux fournisseurs de services communautaires ou ACP. Les CE estiment que les certificats ont t attribus de faon lgitime aux fournisseurs de services communautaires ou ACP dans le rgime rvis puisque ces oprateurs avaient effectivement import des bananes d'Amrique latine. 5.52 Les Communauts europennes avancent aussi deux arguments plus gnraux. En premier lieu, elles soulignent que l'AGCS ne garantit aucune part de march particulire dans le temps, c'estdire qu'aucune de ses dispositions ne prvoit de droits antrieurs. Deuximement, les Communauts europennes font valoir qu'elles ont le droit de choisir les "importations effectives" comme base d'attribution des certificats. En particulier, elles se rfrent l'article3:5j) de l'Accord sur les licences d'importation, selon lequel il conviendrait de considrer l'"utilisation intgrale des licences" comme tant un critre pour les attributions futures. Selon les CE, la seule faon objective et incontestable de prouver l'importation "effective" est le paiement des droits, qu'il soit effectu directement ou par l'intermdiaire d'un agent en douane, forfait ou sous contrat, c'estdire le systme choisi dans le Rglementn2362/98. tats-Unis 5.53 Les tats-Unis font valoir que la discrimination de facto qui existait dans le prcdent rgime communautaire de certificats persiste en raison des critres choisis par les Communauts pour l'attribution de certificats. En fondant l'attribution de certificats sur le critre de l'"importateur effectif", les CE garantissent que les fournisseurs de services essentiellement communautaires ou ACP qui les certificats de la catgorieB, les certificats mrisseur et les certificats "tempte" taient dlivrs dans le rgime prcdent auront encore droit la plupart de ces certificats dans le nouveau rgime. 5.54 Les tats-Unis contestent, parce qu'inexacts, les renseignements des CE selon lesquels, entre autres choses, en raison des investissements dans la Compagnie fruitire et CBD/Durand effectus par Dole et Chiquita, respectivement, les attributions de certificats aux principaux oprateurs de pays tiers ont doubl en 1993 et 1996. Mme si ces donnes taient exactes, selon les tats-Unis, puisque que les importations totales des CE en provenance de pays ACP fournisseurs traditionnels ont t de 734000tonnes en1996, le chiffre de 272822tonnes indiquerait malgr tout que, si les entreprises non communautaires ont en fait t contraintes, dans le cadre du rgime prcdent, d'accrotre leurs achats ACP, la grande majorit de ce volume catgorie B/ACP reste entre les mains d'oprateurs dtenus par des intrts communautaires. 5.55 Les tats-Unis font valoir que les chiffres des CE concernant l'accroissement du contrle des mrisseries par des intrts trangers sont inexacts car les donnes comprennent les volumes de bananes mries dans le cadre de contrats passs avec les clients, de telle sorte que ce sont les mrisseurs dtenus par des intrts communautaires, et non les oprateurs de pays tiers, qui bnficient des avantages conomiques du certificat. En outre, mme si ces chiffres taient exacts, ils ne feraient que confirmer que 80 pour cent environ de la capacit de mrissage totale des CE est encore dtenue par des intrts communautaires, ce qui renforce l'"effet de rmanence" du rgime prcdent. 5.56 Les tats-Unis soulignent que l'attribution de certificats Chiquita pour 1999, dans le cadre du rgime rvis, tait infrieure ce qu'elle tait en 1998, quand le rgime prcdent tait en vigueur. Selon les tats-Unis, Dole prservait mieux ses intrts dans le cadre du rgime communautaire applicable aux bananes que Chiquita, en raison d'achats de certificats et d'investissements dans des oprateurs qui pouvaient obtenir des certificats, en particulier des certificats de la catgorie B. Les tats-Unis se rfrent aussi aux donnes fournies par l'Odeadom (Office de dveloppement de l'conomie agricole des dpartements d'outre-mer, autorit franaise charge d'accepter les demandes de certificats et d'enregistrer les cessions de certificats) selon lesquelles des ventes importantes de certificats de la catgorie B n'ont eu lieu ces annes que dans deux pays, la France et l'Espagne, alors qu'aucune vente n'a eu lieu au Royaume-Uni. En outre, les tats-Unis mentionnent des renseignements fournis par la branche de production montrant que, pendant la priode 1994-1996, les entreprises communautaires ou ACP Fyffes, Geest et Jamaican Producers ont import en moyenne plus de 300000tonnes de bananes d'Amrique latine par an. Les tats-Unis concluent que ces renseignements factuels appuient leur position selon laquelle, dans le cadre du rgime rvis, les fournisseurs de services de gros des tats-Unis restent soumis des conditions de concurrence moins favorables que les fournisseurs de ces types de services d'origine communautaire ou ACP. 5.57 D'une faon gnrale, les tats-Unis font valoir que, dans le rgime rvis, les oprateurs non communautaires ni ACP peuvent s'attendre n'obtenir que 43,7pour cent des certificats qu'ils devraient obtenir parce que, selon eux, l'estimation des CE selon laquelle les oprateurs de pays tiers obtiennent 68pour cent des certificats attribus est errone. Premirement, ils soulignent qu'il n'existe aucune base permettant de supposer que, dans le cadre du rgime prcdent, les deux tiers des oprateurs assurant le ddouanement appartenaient des intrts de pays tiers et un tiers seulement des intrts communautaires ou ACP. En consquence, le chiffre estimatif donn par les CE de 50,35pour cent concernant les attributions de certificats aux oprateurs de pays tiers dans le cadre du rgime prcdent serait rduite de 6,65pour cent et ramen 43,7pour cent, ce qui signifie que moins de la moiti des certificats utiliss pour administrer le contingent tarifaire pays tiers tait aux mains d'oprateurs non communautaires ni ACP. Deuximement, ils prcisent qu'ils ne se rfrent qu'au contingent tarifaire de 2553000tonnes au total mais non l'ensemble des quantits importes (importations traditionnelles ACP comprises), qui sont de 3,4millions de tonnes. Troisimement, les tats-Unis font valoir que le chiffre de 35pour cent concernant l'accroissement moyen des attributions de certificats aux oprateurs de pays tiers entre 1994 et1996 est fauss tant donn que les chiffres de 1994 concernent les CE 12 ( l'exclusion de l'Autriche, de la Finlande et de la Sude), alors que les chiffres de 1996 portent aussi sur les nouveaux tats membres des CE. 5.58 Par consquent, les tats-Unis allguent que le systme rvis perptue l'insuffisance des attributions de certificats leurs fournisseurs de services, qui ne peuvent obtenir de certificats pour importer leurs bananes dans des conditions aussi favorables que les fournisseurs communautaires ou ACP qui continuent de bnficier, dans le cadre du rgime rvis, du maintien de critres d'attribution de certificats incompatibles avec l'AGCS qui existaient dans le rgime prcdent. Les tats-Unis indiquent que, dans le cadre du rgime prcdent, les titulaires de certificats initiaux qui, habituellement, n'importaient pas eux-mmes de bananes pays tiers avaient appris ne pas vendre leurs certificats purement et simplement. Au contraire, les titulaires initiaux de certificats de la catgorie B et de certificats mrisseur laboraient des arrangements contractuels dans le cadre desquels les fournisseurs de services originaires des tats-Unis taient obligs de payer pour avoir la possibilit de faire entrer des bananes dans les Communauts europennes sans avoir effectivement obtenu de certificats (par exemple grce des locations de certificats, des arrangements de rachat, au regroupement des certificats, la vente de bananes dbarques dans les Communauts europennes mais n'ayant pas encore t ddouanes). Les tats-Unis soutiennent que leurs fournisseurs de services sont contraints de conclure des arrangements contractuels dfavorables encore aujourd'hui avec les titulaires de certificats initiaux dans le cadre du rgime prcdent. Conformment un bon nombre de ces arrangements, selon les tats-Unis, les titulaires de certificats initiaux, qu'ils aient ou non ralis des importations physiques, peuvent prouver le paiement de droit de douane, ce qui en fait des "importateurs effectifs" aux fins de l'attribution de certificats dans le cadre du rgime rvis. Analyse des allgations par les arbitres 5.59 Pour analyser la question de savoir si le nouveau rgime communautaire est discriminatoire defacto, nous tudierons tout d'abord les deux arguments gnraux des CE noncs au paragraphe5.52 puis nous valuerons les lments de preuve prsents par les parties au sujet des attributions effectives de certificats et nous examinerons leur pertinence pour les allgations des tatsUnis. Nous examinerons ensuite la structure du rgime et la mesure dans laquelle il est fond sur le rgime prcdent, ou prsente un rapport avec ce rgime, dont il avait t constat qu'il tait incompatible avec les articlesXVII et II dans l'affaire BananesIII. Arguments gnraux des Communauts europennes 5.60 En ce qui concerne l'argument des CE selon lequel l'AGCS ne prvoit pas de droits antrieurs ou de garanties de parts du march, nous acceptons cet argument, mais nous notons que cela n'exclut pas la possibilit de constater que des conditions de concurrence moins favorables de facto existent et se perptuent en violation des rgles de l'AGCS. 5.61 En ce qui concerne le droit revendiqu par les CE de choisir les "importations effectives" en tant que base pour l'attribution des certificats, l encore, nous reconnaissons qu'il n'est pas interdit aux CE de fonder l'attribution de certificats sur leur utilisation passe. Cependant, nous notons que la disposition de l'Accord sur les licences d'importation selon laquelle "il conviendrait de considrer" l'utilisation intgrale des licences n'exclut pas que le choix de la faon d'y parvenir puisse tre limit si l'existence d'une discrimination de facto a t constate par le pass et si le fait de se fonder sur l'utilisation des licences peut conduire perptuer les rsultats d'une violation des rgles de l'AGCS. Le recours la mthode d'attribution en fonction des rsultats antrieurs, qui est une possibilit et qui n'est pas exig par l'Accord sur les licences d'importation, ne justifierait pas une telle violation. En d'autres termes, mme si les Membres sont normalement libres de fonder l'attribution des licences sur l'utilisation passe, cela ne signifie pas qu'ils sont libres de le faire sans tenir compte de leurs obligations au titre de l'AGCS. En outre, nous notons que la preuve du paiement de droits de douane, qu'il soit effectu directement ou par l'intermdiaire d'un reprsentant ou d'un agent en douane, ne prouve pas ncessairement l'utilisation d'une licence par un oprateur particulier. Attribution de certificats dans le cadre du rgime rvis 5.62 En examinant les lments de preuve relatifs l'attribution de certificats dans le cadre du rgime rvis, nous notons que nos constatations initiales taient fondes sur les faits connus l'poque. Elles prvoyaient explicitement que le rgime antrieur aurait notamment pour effet d'encourager les fournisseurs de services d'origine non communautaire ni ACP investir dans la production et la commercialisation des bananes communautaires ou ACP et acqurir des certificats auprs de fournisseurs de services communautaires ou ACP. Bien que ces effets aient t prvus, nos constatations reposaient sur le fait que le prcdent rgime communautaire modifiait les conditions de concurrence en violation des dispositions des articlesXVII etII. 5.63 En ce qui concerne l'attribution de certificats aux principaux fournisseurs de services de gros de pays tiers dans le cadre du rgime rvis, nous notons que les Communauts europennes n'ont fourni que des informations limites, qui ne nous permettent pas de rexaminer si les attributions de certificats aux fournisseurs de services de pays tiers ont augment, entre 1994 et 1999, de 35pour cent en moyenne d'une faon gnrale, et de 34pour cent pour Chiquita et 44pour cent pour Dole, en particulier. 5.64 propos des lments de preuve prsents par les Communauts europennes concernant l'augmentation des attributions de certificats des fournisseurs non communautaires du fait de leurs investissements dans des oprateurs ACP, nous notons que les Communauts n'ont fourni aucun lment de preuve sur l'ampleur exacte de la participation d'oprateurs de pays tiers non ACP dans la Compagnie fruitire et dans CBD/Durand. On ne sait donc pas exactement si ces investissements sont suffisamment importants pour que les fournisseurs de services en question puissent tre considrs comme originaires non pas des CE ou des pays ACP, mais d'autres Membres de l'OMC. Nous rappelons cet gard que, conformment l'articleXXVIIIn) de l'AGCS, un fournisseur de services constitu en personne morale est originaire d'un Membre de l'OMC si plus de 50pour cent de son capital appartient des personnes physiques ou morales de ce Membre, ou s'il est contrl par ces personnes au sens o elles ont la capacit de nommer la majorit des administrateurs. Par ailleurs, en ce qui concerne les investissements dans les mrisseries et les cessions de certificats, nous notons que les lments de preuve prsents par les CE ne sont pas complets, de sorte que nous ne sommes pas mme de dterminer dans quelle mesure ces facteurs ont entran un changement dans les attributions de certificats par rapport au rgime prcdent. 5.65 propos de l'argument des CE selon lequel 1568oprateurs des catgoriesA etB taient enregistrs dans le cadre du rgime prcdent alors qu'il n'y a que 629oprateurs traditionnels dans le cadre du rgime rvis, nous notons que les Communauts europennes n'ont pas fourni de renseignements sur la proprit ou le contrle des oprateurs traditionnels restants. Nous ne sommes donc pas en mesure de dterminer si la diminution du nombre d'oprateurs enregistrs a eu un effet sur les conditions de concurrence pour les fournisseurs de services de pays tiers non ACP. 5.66 Il nous semble clair cependant que l'attribution de certificats des oprateurs d'origine non communautaire ni ACP a augment, bien que l'on ne sache pas exactement dans quelle proportion. En fait, cela concorderait avec les observations que nous avons faites, dans le diffrend initial, selon lesquelles l'attribution d'un plus grand nombre de certificats des fournisseurs de pays tiers non ACP lorsque le rgime prcdent tait en vigueur pouvait rsulter de l'effet de "subventionnement crois" qui incitait les fournisseurs de services oprant pralablement sur le march des bananes pays tiers non ACP entrer sur celui des bananes communautaires ou ACP, ou entreprendre des activits de mrissage et de ddouanement, afin de pouvoir bnficier de certificats dans l'avenir. 5.67 En ce qui concerne les donnes de l'Odeadom prsentes par les tats-Unis et l'argument des CE relatif cet lment de preuve, nous partageons l'avis des Communauts europennes pour ce qui est des donnes sur les cessions de certificats concernant des tats membres autres que la France. Toutefois, dans le cas de la France, nous estimons que les donnes de l'Odeadom sont fiables car, en vertu de l'article5.2 a) du Rglement n 2362/98, un cessionnaire n'est considr comme un "importateur effectif" que si la cession est dment impute par les autorits comptentes des tats membres, et parce que, d'aprs l'annexe II du Rglement, l'Odeadom est l'autorit comptente pour la France. Nous notons donc que les donnes du graphique prsent par les tats-Unis concernant l'attribution de certificats de la catgorie B en France et les donnes mentionnes dans la lettre de l'Odeadom communique par les Communauts europennes concident. 5.68 En ce qui concerne les renseignements manant du secteur qui ont t fournis par les tatsUnis au sujet des importations de bananes latino-amricaines effectues par les oprateurs communautaires ou ACP, nous notons, d'une part, que nous ne sommes pas mme de dterminer dans quelle mesure ces renseignements sont reprsentatifs et fiables et dcrivent convenablement la participation des oprateurs communautaires ou ACP l'importation de bananes pays tiers non ACP, telle qu'elle s'est dveloppe dans le cadre du rgime prcdent. D'autre part, nous notons que la tendance l'engagement croissant des oprateurs communautaires ou ACP sur le segment du march des bananes pays tiers non ACP va dans le sens qui indiquerait l'approche des subventions croises du rgime prcdent. 5.69 notre avis, il n'est pas particulirement important, aux fins de la prsente affaire, de savoir exactement dans quelle mesure le nombre des certificats attribus aux fournisseurs des tats-Unis (c'estdire Chiquita, Dole ou leurs filiales) ou d'autres fournisseurs de services de gros de pays tiers a augment dans le cadre du rgime rvis par rapport son faible niveau antrieur. Une augmentation indique seulement que l'effet de report dans le rgime rvis n'est pas total. Ce qui est pertinent aux fins de l'AGCS, toutefois, c'est le fait que, d'aprs les renseignements communiqus, pour fournir des services de commerce de gros dans les Communauts europennes, les socits des tats-Unis doivent, en ce qui concerne certaines de leurs activits, acheter ou louer des certificats aux oprateurs qui ont le droit d'en obtenir ou conclure avec eux d'autres arrangements contractuels. tant donn la structure du rgime prcdent, ces titulaires de certificats feraient partie du groupe de fournisseurs de services en faveur duquel ce rgime modifiait les conditions de concurrence. Par consquent, les fournisseurs de services des tats-Unis et les autres fournisseurs de services de pays tiers souffrent d'un dsavantage concurrentiel qui n'est pas impos de la mme faon aux fournisseurs de services d'origine communautaire ou ACP. Bien que nous ne puissions pas dterminer l'ampleur exacte de cet effet de report, il semble qu'il n'est pas ngligeable, en particulier dans le cas des fournisseurs de services des tats-Unis. Par consquent, une augmentation, mme de l'ordre des chiffres estimatifs donns par les CE, ne peut pas tre considre comme un lment de preuve tablissant que les conditions de concurrence pour les fournisseurs de pays tiers non ACP ne sont pas moins favorables que pour les fournisseurs communautaires ou ACP similaires dans le cadre du rgime rvis. 5.70 Nous concluons donc que les oprateursACP ou communautaires qui continuent d'obtenir des certificats dans le cadre du rgime rvis conservent un avantage concurrentiel par rapport aux oprateurs non communautaires et que cet avantage rsulte de l'effet de "report" des aspects du rgime prcdent incompatibles avec l'AGCS. Mme si ces oprateursACP ou communautaires font effectivement le commerce des bananes latinoamricaines et ne se contentent pas de vendre ou louer leurs certificats, ils peuvent entrer en concurrence sur le march de la distribution de la banane dans des conditions plus favorables que leurs concurrents non communautaires en raison des attributions de certificats qui dcoulent du rgime discriminatoire antrieur. Ainsi, le rgime rvis perptue la discrimination de facto qui existait dans le rgime prcdent. Structure du rgime rvis 5.71 Nous examinons aussi la structure du rgime rvis car l'Organe d'appel a not dans le pass, dans l'affaire Japon -Boissons alcooliques, que l'application d'une mesure " des fins de protection peut nanmoins tre dtermine, le plus souvent, d'aprs sa conception, ses principes de base et sa structure rvlatrice". Bien que ce diffrend ait port sur des allgations formules au titre du GATT, nous estimons que la description donne par l'Organe d'appel de la discrimination de facto au regard du GATT peut aussi aider examiner s'il y a une discrimination de facto au regard de l'AGCS. 5.72 Pour l'examen de la structure du Rglementn2362/98, nous partons de l'hypothse que, si, dans leur nouveau rgime de certificats, les Communauts europennes avaient simplement prvu que des certificats seraient dlivrs aux oprateurs qui en avaient obtenu pendant la priode19941996, lorsque existaient les aspects des prcdentes procdures d'attribution de licences que le groupe spcial et l'Organe d'appel avaient jugs incompatibles avec les rgles de l'OMC, dans le diffrend initial, nous constaterions que le rgime rvis n'avait pas supprim les lments du rgime prcdent qui taient incompatibles avec l'AGCS, mme si des rgles d'attribution diffrentes sur le plan technique taient appliques. Il en serait ainsi parce que les conditions de concurrence moins favorables pour les fournisseurs de services des tats-Unis (ou d'autres Membres de l'OMC) persisteraient. Toutefois, le rgime rvis est bas non pas sur la dlivrance de certificats pendant la priode19941996, mais sur l'utilisation des certificats et le paiement de droits de douane pendant cette priode. Conformment l'article4 du Rglementn2362/98, les quantits de rfrence pour 1999 attribues aux "oprateurs traditionnels" dans le cadre du rgime rvis sont calcules sur la base des quantits moyennes de bananes effectivement importes pendant la priode19941996. 5.73 Le choix des annes allant de 1994 1996 comme priode de rfrence est expliqu au troisime considrant du Rglement n2362/98 de la faon suivante: "[C]onsidrant que, pour la mise en uvre du nouveau rgime en 1999, il s'avre indiqu au vu des connaissances disponibles sur la ralit des importations effectues, de dterminer les droits des oprateurs traditionnels en fonction des importations effectives qu'ils ont ralises pendant la priode triennale19941996". (les italiques ne figurent pas dans l'original.) 5.74 Nous notons que des responsables de certains tats membres des CE se sont inquits du choix par la Commission de la priode de rfrence 1994-1996. Une analyse juridique de la proposition de la Commission effectue dans un tat membre des CE a galement remis en cause cette approche. 5.75 cet gard, nous notons galement que, dans le document de travail de la Commission intitul "Determination of Reference Quantities from 1995 Onwards" il est reconnu que l'attribution des certificats selon la "mthode de l'utilisation des certificats maintiendrait le mode de rpartition des certificats entre les diffrents types d'oprateurs observ actuellement" et "perptuerait le systme d'attribution des certificats sous sa forme actuelle. Les ngociants ne pourraient pas obtenir une part plus importante du contingent en dveloppant leur activit; la seule faon d'y parvenir serait d'acheter des certificats un autre oprateur ou de prendre le contrle d'une autre socit". 5.76 Nous reconnaissons cependant que, lorsque les fournisseurs de services des tats-Unis ont conclu des arrangements contractuels avec des titulaires de certificats initiaux dans des conditions leur permettant de prsenter la preuve du paiement effectif des droits de douane et de l'utilisation des certificats, il n'y a pas d'effet de report. Par contre, lorsque les arrangements contractuels entre les titulaires de certificats initiaux et les fournisseurs de services des tats-Unis ne leur permettent pas de prouver qu'ils ont effectivement pay les droits de douane et utilis les certificats pendant la priode de rfrence19941996 (arrangements de rachat ou de regroupement de certificats), ils ne peuvent pas demander des quantits de rfrence en qualit d'"oprateurs traditionnels" en vue de l'attribution de certificats partir de 1999. 5.77 Dans ce dernier cas, le rgime de certificats rvis favorise le maintien du mode d'attribution antrieur des certificats fond sur des lments du systme prcdent incompatibles avec les rgles de l'OMC. En particulier, lorsque par exemple des oprateurs de l'excatgorieB et/ou des mrisseurs peuvent apporter la preuve qu'ils ont utilis les certificats et pay les droits de douane sur les importations effectues au moyen de ces certificats pendant la priode19941996, ils peuvent demander des quantits de rfrence pour 1999 dans le cadre du rgime rvis, qu'ils aient ou non ralis effectivement l'importation. 5.78 Pour conclure, dans notre examen de la structure du rgime rvis, nous notons que l'attribution de certificats dans le cadre de ce rgime est fonction de l'utilisation des certificats (et du paiement de droits de douane), ce qui risque, d'aprs le document de la Commission prcit, de geler ou du moins de maintenir en partie les attributions de certificats antrieures. Nous notons en outre que la priode de rfrence (19941996) est une priode pendant laquelle les rgles d'attribution des certificats prsentaient certains aspects qui avaient t jugs incompatibles avec les rgles de l'OMC dans l'affaire BananesIII. Il semblerait, premire vue, que le choix de cette priode de rfrence, conjugu l'application des critres de l'utilisation des certificats et du paiement effectif de droits de douane, perptue, du moins en partie, les conditions de concurrence moins favorables pour les fournisseurs de services trangers qui existaient dans le cadre du prcdent rgime de certificats. Examen d'ensemble 5.79 la lumire de toutes ces considrations, nous sommes d'avis que les tats-Unis ont montr que le systme rvis d'attribution de certificats maintientdu moins en partieun traitement moins favorable, au sens des articlesII et XVII, pour les fournisseurs de services de gros originaires des tats-Unis. Les tats-Unis ont galement montr que leurs fournisseurs de services n'ont pas la possibilit d'obtenir des certificats d'importation dans des conditions quivalentes celles dont bnficient les fournisseurs de services d'origine communautaire ou ACP dans le cadre du rgime rvis, et qui proviennent du rgime prcdent. 5.80 Par consquent, nous sommes d'avis que le systme rvis d'attribution de certificats prenant en compte les rsultats commerciaux antrieurs et l'utilisation des certificats pendant la priode19941996 prsente une structure discriminatoire de facto. Nous estimons aussi que, dans le cadre du rgime rvis, les fournisseurs de services de gros des tats-Unis sont soumis un traitement moins favorable que celui qui est accord aux fournisseurs communautaires ou ACP des mmes services, en violation des articlesII et XVII de l'AGCS. Attribution de certificats selon le systme du "pot commun" 5.81 Le Rglementn1637/98 a institu un systme dit du "pot commun" pour l'attribution des certificats, dans le cadre duquel les quantits de rfrence demandes au titre du contingent tarifaire de 2553000tonnes sont regroupes avec les quantits demandes au titre de la quantit de 857700tonnes rserve aux importations de bananes traditionnellesACP. Ainsi, dans le cadre du rgime rvis, un oprateur traditionnel peut utiliser ses quantits de rfrence tablies sur la base des importations antrieures de bananes traditionnellesACP pour demander des certificats pour l'importation de bananes pays tiers, et viceversa. 5.82 Les tats-Unis allguent que la solution du "pot commun" adopte pour calculer les quantits de rfrence accentue la discrimination de facto provenant du rgime prcdent et limite encore plus les attributions de certificats aux fournisseurs de services des tats-Unis. En particulier, les tatsUnis font valoir que les demandes de certificats prsentes par les fournisseurs de services des tats-Unis ont t notablement rduites dans le cadre de la procdure d'attribution trimestrielle de certificats parce que les demandes dpassaient les quantits disponibles et en raison de l'application de coefficients de rduction aux allocations par pays pour les fournisseurs ayant un intrt substantiel et l'allocation pour les "autres fournisseurs n'ayant pas un intrt substantiel auprs desquels les fournisseurs de services des tats-Unis se procurent traditionnellement les bananes qu'ils importent dans les CE. De l'avis des tats-Unis, ces rsultats sont dus au fait que les certificats sont attribus selon le systme du "pot commun" institu dans le cadre du rgime rvis. 5.83 Les Communauts europennes font valoir que, conformment aux dcisions de l'ORD, elles ont aboli les procdures de licences diffrentes appliques dans le cadre du rgime prcdent pour les importations de bananes traditionnellesACP, d'une part, et les importations de bananes pays tiers et non traditionnellesACP, d'autre part. Elles ont institu un rgime de licences unique pour les importations de bananes de toutes provenances et ont cr un "pot commun" aux fins du calcul des quantits de rfrence dans le cadre du rgime rvis. Les Communauts europennes soulignent qu'il ne peut pas y avoir de protection des droits "antrieurs" en matire de droits des certificats, surtout pendant la priode de transition entre le rgime prcdent et le rgime rvis. 5.84 Nous notons les rsultats de la procdure d'attribution trimestrielle des certificats en deux tours pour les premier et deuxime trimestres de 1999. Comme les quantits demandes dpassaient les quantits disponibles lors du premier tour de la procdure d'attribution de certificats pour le premier trimestre de 1999, des coefficients de rduction de 0,5793, 0,6740 et 0,7080 ont t appliqus aux demandes de certificats prsentes pour l'importation de bananes en provenance de Colombie, du CostaRica et de l'quateur, respectivement. Les quantits de 77536,711tonnes et 41473,846tonnes pour lesquelles des certificats pouvaient tre dlivrs pour les importations en provenance du Panama et des pays de la catgorie "autres" (pays fournisseurs tiers et non traditionnelsACP n'ayant pas un intrt substantiel) ont t reportes sur le deuxime tour, mais elles ont t intgralement attribues au cours de ce deuxime tour, o des coefficients de rduction de 0,9701 et 0,7198 ont t appliqus aux demandes de certificats pour l'importation de bananes en provenance, respectivement, du Panama et des pays de la catgorie "autres". Au cours du premier tour, aucune demande n'a t prsente pour la quantit de 148128,046tonnes de bananes traditionnelles ACP pour laquelle des certificats pouvaient tre dlivrs et apparemment cette quantit n'a pas t attribue intgralement au cours du deuxime tour. Dans le premier tour de la procdure d'attribution pour le deuxime trimestre de1999, des coefficients de rduction de 0,5403, 0,6743 et 0,5934 ont t appliqus aux demandes de certificats pour l'importation de bananes en provenance de Colombie, du CostaRica et de l'quateur, respectivement. Toutefois, les quantits de 120626,234tonnes et 7934,461tonnes pour lesquelles des certificats pouvaient tre dlivrs pour des importations en provenance du Panama et des autres pays tiers et pays ACP fournisseurs non traditionnels, respectivement, ont t reportes sur le deuxime tour de la procdure d'attribution pour le deuxime trimestre de 1999. 5.85 Les parties conviennent que la solution dite du "pot commun" n'est pas discriminatoire dejure. Nous en convenons galement. On peut s'attendre ce que le regroupement des quantits de rfrence demandes au titre du contingent tarifaire de 2553000tonnes et au titre de la quantit de 857700tonnes rserve aux importations de bananes traditionnelles ACP dans un rgime de certificats unique intensifie la concurrence entre les oprateurs qui demandent des certificats dans le cadre de la procdure d'attribution trimestrielle. tant donn qu'il est plus rentable de commercialiser des bananes d'Amrique latine que des bananes ACP, il est vident que les oprateurs qui cherchent maximiser leurs bnfices sont incits, dans le cadre de la procdure d'attribution trimestrielle en deux tours, demander d'abord des certificats pour les bananes bon march en provenance d'Amrique latine. Cet effet vident est confirm par le fait qu'au cours des deux premires procdures d'attribution trimestrielle de certificats dans le cadre du rgime rvis, les quantits demandes dans le premier tour ont dpass les quantits disponibles pour la plupart des sources latino-amricaines (c'estdire les allocations par pays pour les fournisseurs ayant un intrt substantiel, l'quateur, la Colombie et le CostaRica), et les certificats restant attribuer pour l'importation de bananes d'Amrique latine (Panama et fournisseurs n'ayant pas un intrt substantiel de la catgorie "autres") ont t attribus intgralement au cours du deuxime tour. En revanche, les demandes de certificats d'importation au titre de la quantit de 857700tonnes rserve aux fournisseurs traditionnels ACP ont gnralement t prsentes lors du deuxime tour et cette quantit n'a pas t attribue intgralement. 5.86 Nous examinons ensuite si les effets discriminatoires de facto qui rsulteraient du regroupement en un "pot commun" des certificats pour les bananes pays tiers et les bananes traditionnelles ACP tiennent ce que, dans le cadre du rgime rvis, les quantits de rfrence sont calcules sur la base de la priode 1994-1996, pendant laquelle les critres d'attribution dont il a t constat qu'ils taient incompatibles avec l'AGCS taient appliqus. Nous rappelons que le rgime prcdent prvoyait deux procdures de licences distinctes, l'une pour l'importation de bananes traditionnelles ACP, et l'autre pour l'importation de bananes pays tiers et non traditionnelles ACP. Dans le cadre de la seconde procdure, les oprateurs de la catgorieB se voyaient attribuer, sur la base des quantits de rfrence tablies en fonction de la commercialisation de bananes traditionnelles ACP ou communautaires, 30pour cent des certificats requis pour l'importation de bananes pays tiers et non traditionnelles ACP rserve ces oprateurs, qui avaient en outre le droit de continuer importer des bananes traditionnelles ACP. De mme, les mrisseurs recevaient 28pour cent des certificats d'importation de bananes pays tiers. Dans le cadre du nouveau rgime de certificats unique il n'y a pas de disposition comparable rservant des certificats aux oprateurs de l'excatgorieB ou aux mrisseurs. 5.87 Toutefois, les oprateurs de l'ex-catgorieB et les mrisseurs, dans la mesure o ils peuvent prouver qu'ils ont utilis les certificats et pay des droits de douane pour des importations effectues pendant la priode de rfrence 1994-1996 avec des certificats obtenus sur la base des quantits, incompatibles avec l'AGCS, qui leur taient rserves dans le cadre du rgime antrieur, peuvent demander des quantits de rfrence dans le cadre du rgime rvis en vue de l'attribution de certificats compter de 1999. Par consquent, les fournisseurs de services de l'ex-catgorieA originaires des tats-Unis qui n'ont pas bnfici de certificats attribus selon des critres incompatibles avec l'AGCS dans le cadre du rgime antrieur sont soumis des conditions de facto moins favorables pour l'obtention de certificats d'importation dans le rgime rvis que les fournisseurs de services communautaires ou ACP qui, en tant qu'oprateurs de l'ex-catgorieB ou mrisseurs, peuvent apporter la preuve du paiement de droits de douane et de l'utilisation de certificats obtenus selon des rgles incompatibles avec l'AGCS. 5.88 Nous notons que la solution dite du pot commun ne pose pas en soi de problme d'incompatibilit avec les rgles de l'OMC. Il semblerait au contraire, du moins en thorie, qu'elle garantit des conditions de concurrence gales entre les fournisseurs de services de gros, dans une situation caractrise par diffrents degrs d'incitation conomique l'importation de bananes de diffrentes provenances. Il est cependant fort possible que, si cette solution repose sur une priode de rfrence biaise (1994-1996) et sur l'application de certains critres d'attribution des certificats (tels que l'importation effective ou le paiement de droits de douane), les conditions de concurrence moins favorables de facto auxquelles sont soumis les fournisseurs de services des tats-Unis soient aggraves par les effets de report du rgime antrieur. Rgles d'attribution de certificats aux oprateurs "nouveaux arrivs" 5.89 Les tats-Unis allguent que i)l'augmentation de la part des certificats rservs aux "nouveaux arrivs", qui est passe de 3,5pour cent dans le rgime prcdent 8pour cent dans le rgime rvis (pour l'importation d'une quantit maximale de 272856tonnes) et ii)les critres de qualification remplir pour obtenir le statut de "nouvel arriv" dans le cadre du rgime rvis, font que les fournisseurs de services de gros des tats-Unis sont soumis un traitement moins favorable defacto et, partant, sont incompatibles avec les obligations dcoulant pour les CE de l'articleXVII de l'AGCS. D'aprs les tats-Unis, il y a eu en 1999 997candidats au statut de "nouvel arriv", mais seuls 13 d'entre eux taient des socits n'appartenant pas des intrts communautaires. 5.90 Les Communauts europennes rpondent que l'augmentation de la part des certificats rservs aux "nouveaux arrivs" n'tablit aucune discrimination de jure ou de facto envers les fournisseurs de services trangers. D'aprs elles, leurs procdures d'attribution de certificats pour d'autres produits communautaires rservent aux "nouveaux arrivs" une part allant jusqu' 20pour cent. En ce qui concerne les conditions de qualification remplir pour obtenir le statut de "nouvel arriv", les Communauts europennes font valoir que le Rglementn2362/98 ne fait aucune distinction entre les fournisseurs de services communautaires et non communautaires, d'une part, et entre les fournisseurs de services non communautaires d'origines diffrentes, d'autre part. Elles soulignent que les importateurs de fruits et lgumes tablis dans les Communauts ne sont pas ncessairement des fournisseurs de services dtenus ou contrls par des intrts communautaires et que le Rglementn2362/98 n'interdit pas aux entreprises tablies depuis peu - par exemple, en 1998 - dans les Communauts de demander le statut de "nouvel arriv". Elles font valoir aussi que le montant de 400000euros fix pour la valeur dclare en douane a t choisi parce qu'il correspondait au volume d'activit d'une entreprise ayant une capacit suffisante pour tre viable dans le secteur. Elles ajoutent que des entreprises dtenues par des intrts de pays tiers ont obtenu le statut de "nouvel arriv" dans le cadre du rgime rvis. 5.91 Nous rappelons que l'article7 du Rglement n2362/98 dispose ce qui suit: " on entend par oprateur "nouvel arriv" l'agent conomique, tabli dans la Communaut, lors de son enregistrement qui: a) a exerc une activit commerciale comme importateur dans le secteur des fruits et lgumes frais des chapitres7 et 8 et aussi des produits du chapitre9 de la nomenclature tarifaire et statistique et du tarif douanier commun au cas o il aurait ralis aussi des importations des produits prcits des chapitres7 et 8, pour son propre compte et titre autonome, pendant l'une des trois annes qui prcdent immdiatement l'anne au titre de laquelle l'enregistrement est demand; et b) a ralis, au titre de cette activit, des importations d'une valeur dclare en douane gale ou suprieure 400000cus pendant la priode dtermine au pointa)." 5.92 Nous ne voyons pas comment le fait de porter 8pour cent la part des contingents tarifaires et des quantits de bananes traditionnelles ACP pour laquelle des certificats sont dlivrs pourrait en soi crer des conditions de concurrence moins favorables pour les fournisseurs de services originaires de pays tiers. 5.93 propos des critres d'acquisition du statut de "nouvel arriv", nous notons que les parties conviennent que l'article7 du Rglementn2362/98 ne renferme aucune disposition tablissant une discrimination de jure l'encontre des fournisseurs de services d'origine trangre par opposition aux fournisseurs d'origine communautaire. Nous notons cependant que les "nouveaux arrivs" potentiels doivent avoir, dans une certaine mesure, des relations suivies avec les Communauts europennes puisqu'ils doivent tre tablis sur leur territoire et qu'ils doivent avoir exerc une activit commerciale comme importateurs de fruits ou de lgumes pendant l'une des trois annes qui prcdent immdiatement l'anne pour laquelle l'enregistrement en tant qu'oprateur "nouvel arriv" est demand. Surtout, les fournisseurs de services d'autres Membres ne peuvent prouver leur qualification en ce qui concerne l'exercice d'une activit commerciale comme importateurs de fruits et lgumes frais que sur la base des importations ralises dans les Communauts europennes, et non sur la base du mme type d'activit commerciale exerce avec d'autres pays. Si ce critre a vraiment pour objet de garantir le niveau d'exprience des oprateurs, l'exprience du commerce des fruits et lgumes l'intrieur ou destination d'autres pays devrait galement, notre avis, tre juge suffisante pour garantir le niveau de qualification requis. S'il s'agit de s'assurer de la viabilit commerciale de l'entreprise considre, nous estimons que celle-ci devrait aussi pouvoir tre tablie sur la base d'une activit commerciale exerce hors des Communauts europennes. 5.94 Par consquent, si rien n'interdit de jure un fournisseur de services originaire d'un pays tiers d'obtenir le statut de "nouvel arriv", les critres de qualification remplir pour avoir le statut d'importateur de bananes "nouvel arriv" crent, notre avis, de par leur effet global, des conditions de concurrence moins favorables pour les fournisseurs de services des tats-Unis ou d'autres Membres que pour les fournisseurs de services similaires d'origine communautaire. Nous rappelons cet gard que, dans l'affaire Japon Boissons alcooliques, l'Organe d'appel a dclar que l'application d'une mesure " des fins de protection peut nanmoins tre dtermine, le plus souvent, d'aprs sa conception, ses principes de base et sa structure rvlatrice". 5.95 la lumire de ces considrations, nous sommes d'avis que les critres d'acquisition du statut de "nouvel arriv" dans le cadre des procdures de licences rvises imposent aux fournisseurs de services quatoriens des conditions de concurrence moins favorables de facto, au sens de l'articleXVII, que celles dont bnficient les fournisseurs de services similaires des CE. Rsum 5.96 En ce qui concerne l'articleXIII du GATT, notre avis, la limite de 857700tonnes fixe pour les importations de bananes traditionnellesACP est un contingent tarifaire et l'articleXIII lui est donc applicable. En outre, la quantit de 857700tonnes rserve aux importations de bananes traditionnellesACP dans le cadre du rgime rvis est incompatible avec les paragraphes1 et 2 de l'articleXIII du GATT. 5.97 S'agissant de l'AGCS, nous sommes d'avis i)que dans le cadre du rgime rvis, les fournisseurs de services de gros des tats-Unis sont soumis un traitement moins favorable de facto en ce qui concerne l'attribution de certificats que celui qui est accord aux fournisseurs communautaires ou ACP des mmes services, en violation des articlesII et XVII de l'AGCS, et ii)que les critres d'acquisition du statut de "nouvel arriv" dans le cadre des procdures de licences rvises imposent aux fournisseurs de services des tats-Unis des conditions de concurrence moins favorables de facto que celles dont bnficient les fournisseurs de services similaires des CE, en violation de l'articleXVII de l'AGCS. 5.98 En consquence, nous sommes d'avis que l'annulation ou la rduction des avantages revenant aux tats-Unis se poursuit dans le cadre du rgime rvis des CE. paramtres utiliser pour le calcul du niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages 6.1 Dans leur communication initiale, les tats-Unis rappellent que l'articleXXIII du GATT de 1994 prvoit que le niveau de la suspension doit tre "justifi, compte tenu des circonstances". Ils font par ailleurs valoir que l'valuation de l'quivalence devrait tre raisonnable et tenir compte du fait que la suspension est un moyen d'encourager le respect dans les moindres dlais des recommandations et dcisions, qu'il n'est pas ncessaire d'tre prcis dans la mesure du tort commercial et qu'il devrait tre tenu compte du tort commercial tant direct qu'indirect. 6.2 Dans la prsente section, nous considrons d'un point de vue gnral les paramtres et critres qui, notre avis, devraient tre appliqus quand il s'agit de faire concorder le niveau de la suspension de concessions devant tre autoris par l'ORD avec le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages rsultant de l'application de mesures incompatibles avec les rgles de l'OMC. Considrations gnrales 6.3 cet gard, nous rappelons tout d'abord l'objectif gnral de la compensation ou de la suspension de concessions ou d'autres obligations tel qu'il est dcrit l'article22:1: "La compensation et la suspension de concessions ou d'autres obligations sont des mesures temporaires auxquelles il peut tre recouru dans le cas o les recommandations et dcisions ne sont pas mises en uvre dans un dlai raisonnable. Toutefois, ni la compensation ni la suspension de concessions ou d'autres obligations ne sont prfrables la mise en uvre intgrale d'une recommandation de mettre une mesure en conformit avec les accords viss. La compensation est volontaire et, si elle est accorde, elle sera compatible avec les accords viss." En consquence, l'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obligations est une mesure temporaire, dans l'attente que le Membre concern ait pleinement mis en uvre les recommandations et dcisions. Nous convenons avec les tats-Unis que ce caractre temporaire indique que l'objectif des contremesures est d'inciter au respect des recommandations et dcisions. Mais cet objectif ne signifie pas que l'ORD devrait accorder l'autorisation de suspendre des concessions allant au-del de ce qui est quivalent au niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages. notre avis, rien dans l'article22:1 du Mmorandum d'accord, et encore moins dans les paragraphes4 et 7 de l'article22, ne peut tre interprt comme justifiant l'application de contre-mesures de caractre punitif. 6.4 Nous sommes conscients du fait que le Groupe de travail Mesures prises par les Pays-Bas en conformit du paragraphe2 de l'articleXXIII l'effet de suspendre des obligations envers les tatsUnis d'Amrique s'est demand si la mesure propose tait "indique" et qu'il ne l'a examine que "du point de vue" de l'quivalence avec les avantages compromis: "2. Le groupe de travail tait charg par les PARTIES CONTRACTANTES d'examiner si la mesure envisage par le gouvernement des Pays-Bas tait indique du point de point de son quivalence avec les avantages dcoulant de l'Accord pour les PaysBas et qui se trouvaient compromis du fait des restrictions institues par les tatsUnis. 3. Le groupe de travail a estim que, pour dterminer si la mesure que le gouvernement nerlandais se proposait de prendre tait indique, il importait de l'examiner deux points de vue afin de dcider, tout d'abord, si, eu gard aux circonstances, ladite mesure tait de caractre appropri et, en second lieu, si la restriction envisage par le gouvernement des Pays-Bas restait dans des limites raisonnables, eu gard au prjudice subi." (les italiques ne figurent pas dans l'original). notre avis, compte tenu de la rfrence explicite, dans les paragraphes4 et 7 de l'article22 du Mmorandum d'accord, la ncessit d'assurer l'quivalence entre le niveau de la suspension propose et le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages subie, le critre du caractre appropri appliqu par le Groupe de travail de 1952 a perdu de son importance en tant que norme sur laquelle se fonder pour autoriser la suspension de concessions au titre du Mmorandum d'accord. 6.5 Nanmoins, nous notons que le sens ordinaire du terme "appropri", signifiant "particulirement indiqu, adquat, qui convient, attach ou appartenant " suggre un certain degr de relation entre le niveau de la suspension propose et le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages alors que, comme nous l'avons indiqu ci-dessus, le sens ordinaire du terme "quivalent" implique un degr suprieur de correspondance ou d'identit ou un plus grand quilibre entre le niveau de la suspension propose et le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages. Par consquent, nous concluons que la norme d'quivalence constitue un critre d'examen plus strict pour les arbitres agissant conformment l'article22:7 du Mmorandum d'accord de l'OMC que le degr de rigueur de l'examen que la norme du caractre appropri, applique au titre du GATT de 1947, ne l'aurait laiss entendre. La question des avantages "indirects" 6.6 Nous allons maintenant examiner la notion d'avantages directs ou indirects rsultant des accords viss par l'Accord sur l'OMC dont l'annulation ou la rduction peut faire natre le droit d'obtenir une compensation ou l'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obligations. Cette question est particulirement pertinente en l'espce car les tats-Unis font valoir, entre autres choses, qu'il faudrait tenir compte de leurs exportations destination de l'Amrique latine de produits (par exemple des engrais) utiliss dans la production de bananes qui seraient exportes vers les Communauts europennes dans le cadre d'un rgime compatible avec les rgles de l'OMC pour fixer le niveau de la suspension. 6.7 La partie pertinente de l'article XXIII:1 du GATT de 1994 est libelle comme suit: "Dans le cas o un Membre considrerait qu'un avantage rsultant pour lui directement ou indirectement du prsent Accord se trouve annul ou compromis " (les italiques ne figurent pas dans l'original). Si l'articleXXIII:1 de l'AGCS ne contient pas de disposition analogue, l'article3:3du Mmorandum d'accord dispose ce qui suit: "Le rglement rapide de toute situation dans laquelle un Membre considre qu'un avantage rsultant pour lui directement ou indirectement des accords viss se trouve compromis par des mesures prises par un autre Membre est indispensable au bon fonctionnement de l'OMC et l'existence d'un juste quilibre entre les droits et les obligations des Membres." (les italiques ne figurent pas dans l'original). 6.8 Nous notons que, entre autres choses d'aprs le libell de l'articleXXIII:1 du GATT et de l'article3:3 du Mmorandum d'accord, les tats-Unis prsument que toute annulation ou rduction d'avantages qu'ils considrent comme rsultant pour eux directement ou indirectement du GATT ou de l'AGCS peut tre prise en compte pour calculer le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages aux fins des paragraphes6 et 7 de l'article22 du Mmorandum d'accord. Les Communauts europennes soutiennent que, en particulier pour ce qui est du commerce des marchandises, l'annulation ou la rduction d'avantages subie par les tats-Unis ne peut tre que ngligeable, sinon nulle, puisqu'il n'y a pas de commerce effectif et que les perspectives d'un commerce potentiel des bananes entre les tatsUnis et les Communauts europennes sont faibles. l'appui de leur argumentation, les tats-Unis utilisent au moins en partie les constatations que nous avons formules dans le diffrend initial sur le point de savoir s'ils avaient un "intrt juridique" dposer une plainte contre le rgime antrieur des CE sur la base des obligations des CE dans le cadre du GATT. Par consquent, nous rappelons tout d'abord nos constatations sur cette question, puis nous nous demandons quelles dductions nous pouvons en tirer en ce qui concerne la notion d'avantages directs ou indirects rsultant du GATT et de l'AGCS. 6.9 Dans la procdure du groupe spcial initial, nous avons affirm que "conformment au Mmorandum d'accord sur le rglement des diffrends, les tats-Unis ont le droit d'avancer les allgations qu'ils ont formules dans cette affaire". Nous rappelons l'argument, avanc par les CE dans le diffrend initial, selon lequel si un Membre n'ayant pas subi d'annulation ou de rduction d'avantages dans le cadre de l'OMC en ce qui concerne les bananes tait autoris prsenter une allgation au titre du GATT, ce Membre ne pourrait obtenir aucune mesure corrective efficace au titre de l'article22 du Mmorandum d'accord. Nous relevons aussi l'argument prsent par les plaignants dans le diffrend initial selon lequel l'article 3:8 du Mmorandum d'accord prvoit qu'il doit y avoir une constatation d'infraction avant que la question de l'annulation ou de la rduction d'avantages soit examine, laissant entendre que, mme si aucune compensation n'tait due, une infraction pourrait tre constate. Nous sommes d'accord. L'articleXXIII:1 du GATT de 1994 et l'article3:3 du Mmorandum d'accord n'tablissent pas de prescription procdurale. Ces dispositions concernent l'ouverture d'une procdure de rglement d'un diffrend dans le cadre de l'OMC dans le cas o un Membre estime que des avantages qui lui reviennent directement ou indirectement ont t annuls ou compromis. Une dcision initiale de ce type sur le point de savoir s'il y a lieu ou non de dposer une plainte rsulte ncessairement d'une analyse subjective et stratgique effectue du point de vue du Membre. Toutefois, une dcision sur le point de savoir si l'affirmation d'un Membre donn concernant l'annulation ou la rduction d'avantages tait motive et justifie compte tenu des rgles de l'OMC est une dcision diffrente prise par un groupe spcial ou l'Organe d'appel sur la base de la norme objective que constituent les accords viss par l'Accord sur l'OMC. 6.10 La prsomption d'annulation ou de rduction d'avantages dans le cas d'une infraction une disposition du GATT vise l'article3:8 du Mmorandum d'accord ne peut elle seule tre considre simultanment comme un lment de preuve tablissant un niveau particulier d'annulation ou de rduction d'avantages prtendument subie par un Membre qui demande l'autorisation de suspendre des concessions au titre de l'article22 du Mmorandum d'accord beaucoup plus tard dans la procdure de rglement des diffrends de l'OMC. L'examen du niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages effectu par les arbitres sur la base de la norme objective prvue l'article22 du Mmorandum d'accord est un processus distinct, indpendant de la constatation d'infractions aux rgles de l'OMC faite par un groupe spcial ou par l'Organe d'appel. De ce fait, les intrts qu'un Membre peut avoir dans le commerce des marchandises ou des services, ou son intrt dans une dtermination des droits et obligations au titre des Accords de l'OMC, sont suffisants pour tablir que ce Membre est fond en droit engager une procdure de rglement des diffrends dans le cadre de l'OMC. Toutefois, l'intrt juridique qu'a un Membre ce que d'autres Membres donnent suite aux recommandations et dcisions ne signifie pas automatiquement notre avis que ce Membre est habilit obtenir l'autorisation de suspendre des concessions au titre de l'article22 du Mmorandum d'accord. 6.11 Une vidence des rgles du GATT, qui ressort de dizaines d'annes de pratique en matire de rglement des diffrends, est que l'absence de commerce effectif ne peut pas tre dterminante pour constater qu'il n'y a pas eu violation d'une disposition, parce qu'il ne peut pas tre exclu que l'absence de commerce soit le rsultat d'une mesure illicite. Comme il est indiqu dans les rapports du Groupe spcial initial, la pratique antrieure en matire de rglement des diffrends montre que les dispositions concernant la non-discrimination ont t interprtes comme protgeant les "possibilits de concurrence" ou l'"galit effective des possibilits" offertes aux produits trangers qui risquent d'tre compromises par "toutes lois et [tous] rglements qui pourraient altrer les conditions de la concurrence entre le produit d'origine nationale et le produit d'importation". Tous ces rapports antrieurs de groupes spciaux concernaient l'annulation ou la rduction allgue de possibilits de commerce potentiel au titre de la clause du traitement national. L'affaire tats-Unis Fonds spcial, d'o est tir le libell de l'article3:8 du Mmorandum d'accord tablissant qu'une infraction aux rgles du GATT est prsume annuler ou compromettre des avantages, concernait elle aussi la violation allgue de l'articleIII du GATT. Par consquent, la notion qui sous-tend la protection des possibilits de commerce potentiel est celle de commerce potentiel entre la partie plaignante et la partie dfenderesse. De mme, dans le cas d'une violation allgue de la clause de traitement NPF, un diffrend porterait sur le commerce entre la partie plaignante ou un pays tiers, d'une part, et la partie dfenderesse d'autre part. 6.12 Nous sommes d'avis que la norme utiliser pour le calcul du niveau d'annulation ou de rduction des courants d'changes des tats-Unis devrait tre les pertes subies par les tats-Unis en termes d'exportations de marchandises vers les Communauts europennes et les pertes subies par les fournisseurs de services des tats-Unis en termes de fourniture de services dans les CE ou aux CE. Toutefois, nous pensons que les pertes subies par les tats-Unis en termes d'exportations de marchandises ou de services entre les tats-Unis et les pays tiers ne constituent pas une annulation ou une rduction d'avantages ne serait-ce qu'indirects rsultant pour les tats-Unis du GATT ou de l'AGCS pour laquelle les Communauts europennes risquent une suspension de concessions. Dans la mesure o l'valuation faite par les tats-Unis de l'annulation ou de la rduction d'avantages inclut les pertes en termes d'exportations des tatsUnis dfinies comme la teneur en lments des tatsUnis incorpors dans les bananes latinoamricaines (par exemple les engrais, pesticides et machines des tats-Unis expdis en Amrique latine et les capitaux ou services de gestion des tatsUnis utiliss pour la culture des bananes), nous ne prenons pas en compte ces pertes en termes d'exportations des tats-Unis pour calculer l'annulation ou la rduction d'avantages dans la prsente procdure d'arbitrage entre les Communauts europennes et les tats-Unis. 6.13 Pour ce qui est des produits utiliss comme intrants, cette conclusion est galement compatible avec les rgles d'origine applicables aux marchandises. L'Accord de l'OMC sur les rgles d'origine nonce certaines disciplines, mais laisse par ailleurs une certaine latitude aux Membres de l'OMC pour laborer des rgles permettant de dterminer le pays d'origine des marchandises pendant une priode transitoire, en attendant que le programme de travail pour l'harmonisation des rgles d'origine non prfrentielles soit achev. Les Membres de l'OMC dterminent gnralement l'origine des produits agricoles d'aprs le lieu de production. En principe, chaque banane a pour origine le pays o elle a t cultive. Aux fins des rgles de l'OMC, peu importe que les produits ou les services (par exemple les engrais, machines, pesticides, capitaux et services de gestion) utiliss comme intrants intermdiaires dans la culture des bananes et pour leur livraison jusqu'au stade f.a.b. soient originaires des tatsUnis, mme si la teneur en lments des tats-Unis devait reprsenter une partie importante de la valeur du produit final. En vertu des rgles d'origine des tats-Unis galement, des bananes cultives Porto Rico ou Hawa sont des produits des tats-Unis, quel que soit le pourcentage d'intrants trangers qui y sont incorpors ou qui sont utiliss pour leur culture. Notre conclusion tient compte aussi du fait que les prescriptions des articles Ier et XIII du GATT sont lies l'origine des marchandises. 6.14 Il serait faux de prsumer qu'il n'y a pas d'autre voie de recours dans le cadre du systme de rglement des diffrends de l'OMC pour rclamer une compensation ou demander l'autorisation de suspendre des concessions quivalant au niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages cause en ce qui concerne les bananes d'origine latino-amricaine, y compris les intrants incorpors de quelque sorte ou origine que ce soit. Le droit de demander rparation pour le niveau correspondant de l'annulation ou de la rduction d'avantages existe bel et bien dans le Mmorandum d'accord pour les Membres de l'OMC qui sont les pays d'origine de ces bananes, mais pas pour les tats-Unis. De fait, plusieurs de ces Membres de l'OMC ont rcemment exerc ou exercent actuellement leurs droits au titre du Mmorandum d'accord. En outre, notre proccupation au sujet de la protection des droits des autres Membres de l'OMC est conforme deux principes du droit international public, savoir l'galit souveraine des tats et la non-ingrence dans les droits des autres tats. Par consquent, en vertu du Mmorandum d'accord, un Membre de l'OMC n'a pas le droit ni n'a besoin de rclamer une compensation ou de demander l'autorisation de suspendre des concessions pour l'annulation ou la rduction d'avantages subie par un autre Membre de l'OMC en ce qui concerne des marchandises originaires de ce Membre ou des fournisseurs de services dtenus ou contrls par lui. 6.15 En outre, si le Mmorandum d'accord autorisait diffrents Membres de l'OMC prsenter des plaintes se recoupant en ce qui concerne l'annulation ou la rduction d'avantages subie en raison des mmes pertes en termes de commerce de marchandises (et de marchandises et de services utiliss comme intrants pour leur production ou incorpors dans leur production) ou les mmes pertes en termes de commerce de services, le problme du "double comptage" de l'annulation ou de la rduction d'avantages se poserait. tant donn la diffrence d'origine des produits ou services utiliss comme intrants dans la production des bananes, d'une part, et l'origine des bananes en tant que produits finals, d'autre part, des demandes cumulatives de compensation ou de suspension de concessions pourraient tre prsentes pour le mme niveau d'annulation ou de rduction d'avantages cause par un Membre. 6.16 Si nous devions permettre ce "double comptage" de la mme annulation ou rduction d'avantages dans les procdures d'arbitrage au titre de l'article22:6 du Mmorandum d'accord pour diffrents Membres de l'OMC, il pourrait y avoir des incompatibilits avec le critre de l'"quivalence" nonc aux paragraphes4 et 7 de l'article22 du Mmorandum d'accord. tant donn que le mme niveau d'annulation ou de rduction d'avantages impos un Membre ne peut simultanment tre impos un autre, les autorisations de suspendre des concessions accordes par l'ORD aux diffrents Membres de l'OMC pourraient excder le niveau global de l'annulation ou de la rduction d'avantages cause par le Membre qui n'a pas mis une mesure incompatible avec les rgles de l'OMC en conformit avec ces rgles. En outre, une telle compensation cumulative ou suspension cumulative de concessions par diffrents Membres de l'OMC pour le mme niveau d'annulation ou de rduction d'avantages serait contraire au principe gnral du droit international qu'est la proportionnalit des contre-mesures. 6.17 tant donn qu' l'origine cinq Membres de l'OMC ont particip la procdure initiale BananesIII, le problme du "double comptage" de l'annulation ou de la rduction d'avantages est plus qu'une possibilit thorique. Malgr l'ambigut du libell de l'article22:6 du Mmorandum d'accord, en notre qualit d'arbitres dans la prsente procdure d'arbitrage laquelle seuls les tatsUnis participent, nous n'excluons pas la possibilit que d'autres parties plaignantes au diffrend initial demandent l'ORD l'autorisation de suspendre des concessions l'gard des Communauts europennes plus tard ( supposer qu'il s'avre que le rgime rvis est incompatible avec les rgles de l'OMC). Par consquent, en dehors du fait qu'il faut prserver les droits des autres Membres de l'OMC au titre de l'article22:6 du Mmorandum d'accord, nous estimons que le calcul du niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages subie par d'autres parties plaignantes dans le diffrend initial BananesIII ne relve pas de notre mandat dans la prsente procdure d'arbitrage entre les Communauts europennes et les tats-Unis uniquement. 6.18 Nous estimons que non seulement les produits ou services utiliss comme intrants dans la culture des bananes mais aussi les services qui ajoutent de la valeur aux bananes aprs la rcolte et jusqu'au stade f.a.b devraient tre exclus du calcul du niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages que les tats-Unis sont en droit d'allguer dans la prsente procdure d'arbitrage. Nous nous rendons bien compte que l'utilisation de ce point de coupure f.a.b. ainsi que des rgles d'origine est quelque peu arbitraire. La mondialisation de l'conomie signifie que, de plus en plus, les produits "incorporent" en tant qu'intrants intermdiaires de nombreux produits et services de diffrentes origines. Il faudra peuttre l'avenir mettre au point des rgles plus labores cet gard, mais nous estimons que la limite que nous avons tablie est approprie dans le cas d'espce, qui a trait la suspension de concessions. Par cette dcision nous n'entendons pas fixer de limitations la porte des obligations dans le cadre de l'OMC, pour cette affaire ou pour d'autres. 6.19 En rponse la sectionB ci-dessus, laquelle figurait dans notre dcision initiale, les tatsUnis ont fait valoir que l'exportation de matriaux de conditionnement devrait tre traite diffremment parce que ces matriaux ne sont pas un intrant utilis dans la production des bananes en soi. Toutefois, notre avis, dans la mesure o le conditionnement fait partie de la valeur des bananes exportes au stade f.a.b., le raisonnement expos ci-dessus s'y applique clairement. Questions de calcul concernant les services 6.20 Les Communauts europennes soulvent une question prliminaire propos des transactions de services qui peuvent tre incluses dans le calcul du niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages compte tenu de la porte des engagements spcifiques consolids dans la Liste des CE annexe l'AGCS. Elles soutiennent que la rvision du systme de la Classification centrale de produits de l'ONU affecte l'interprtation de la porte de leurs engagements en matire d'accs au march et de traitement national concernant les "services de commerce de gros" qu'elles ont consolids dans leur Liste annexe l'AGCS. Les Communauts europennes font valoir que la CPC provisoire a t remplace dans l'intervalle par la Classification centrale de produits (CPC)Version1.0 ("CPC rvise"), et que la CPC rvise vise crer un systme de catgories de services qui la fois sont exhaustives et s'excluent mutuellement. Par consquent, de l'avis des CE, tous services lis aux transactions de commerce de gros qui, en mme temps, relvent d'une autre catgorie de la CPC devraient tre valus sur la base de cette nouvelle ralit, c'est--dire qu'ils ne devraient pas tre considrs comme viss par les engagements des CE concernant les "services de commerce de gros". Les Communauts europennes ajoutent que les engagements spcifiques consolids dans leur Liste annexe l'AGCS sont toujours valables. 6.21 Les tats-Unis soutiennent que la porte des engagements spcifiques souscrits par les CE au titre de l'AGCS, qui ont t consolids dans la Liste des CE annexe l'AGCS, ne peut pas tre affecte par la modification ultrieure de la Classification centrale de produits par l'ONU. Par consquent, c'est toujours la CPC provisoire qui fait autorit pour ce qui est d'interprter la porte des engagements des CE concernant les "services de commerce de gros". 6.22 Nous notons que les engagements spcifiques consolids par les Communauts europennes dans leur Liste annexe l'AGCS pour les secteurs ou sous-secteurs de services en cause dans l'affaire initiale taient classs en catgories d'aprs la Classification sectorielle des services, qui se rfre la CPC provisoire plus dtaille. Nous rappelons aussi que, dans l'affaire Bananes III, les parties taient divises sur le point de savoir si le mandat du groupe spcial comprenait le sous-secteur plus restreint des "services de commerce de gros", ou englobait le secteur plus gnral des "services offerts par le secteur de la distribution" dcrit dans la partie introductive de la section 6 de la CPC provisoire. La dfinition donne dans la CPC provisoire des "services de commerce de gros" est la suivante: "Services de commerce de gros spcialis de fruits et lgumes frais, secs, congels ou en bote (Biens rangs dans la CPC sous 012, 013, 213 et 215)" La description des "services offerts par le secteur de la distribution" est quant elle la suivante: "Les services offerts par le secteur de la distribution couvrent soit la vente de marchandises des dtaillants, des usagers industriels ou commerciaux, des collectivits ou d'autres utilisateurs professionnels, ou d'autres grossistes, soit les activits des intermdiaires (services du commerce de gros), soit la vente de marchandises destines la consommation des particuliers ou des mnages, y compris les services annexes la vente des biens (services du commerce de dtail). Les principaux services rendus par les grossistes et les dtaillants sont la revente de marchandises ainsi qu'un large ventail de services connexes et subordonns tels que: l'tablissement d'inventaires des produits; l'assemblage, le tri et le classement des marchandises en grandes quantits; le fractionnement de marchandises reues en grandes quantits et leur reconditionnement en lots plus petits; les services de livraison; les services de rfrigration; les services de promotion des ventes rendus par les grossistes " 6.23 Nous rappelons que, pour ce qui est la fois des services de commerce de gros et des services offerts par le secteur de la distribution, les Communauts europennes ont contract des engagements spcifiques consolids en matire de libralisation de l'accs au march et de traitement national, sans conditions ni limitations spcifiques, et elles n'ont pas inscrit d'exemptions de l'obligation NPF dans leur Liste. Le groupe spcial initial a limit ses constatations au sous-secteur plus restreint des "services de commerce de gros". 6.24 Nous ne savons pas vraiment de quelle manire, selon les CE, le nouveau classement des secteurs de services en catgories d'aprs la CPC rvise devrait affecter la classification des secteurs de services sur la base de laquelle elles ont consolid leurs engagements spcifiques en matire d'accs au march et de traitement national dans leur Liste annexe l'AGCS. On ne voit donc pas trs bien comment le principe de l'tablissement de catgories de secteurs de services qui s'excluent mutuellement pourrait affecter la porte des engagements des CE relatifs aux "services de commerce de gros" en ce qui concerne les transactions de services qui ne relvent d'aucune autre catgorie de la CPC rvise. Quoi qu'il en soit, nous ne voyons pas comment la rvision de la CPC pourrait modifier rtroactivement les engagements spcifiques inscrits et consolids dans la Liste des CE annexe l'AGCS sur la base de la CPC provisoire. En effet, lors de l'audience, les Communauts europennes ont dit qu'une telle modification des engagements spcifiques qu'elles avaient consolids dans leur Liste annexe l'AGCS ne pouvait tre faite que conformment aux prescriptions de l'articleXXI de l'AGCS sur la "modification des Listes". 6.25 notre avis, ce qui importe pour le calcul du niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages au titre de l'AGCS, au vu des engagements des CE concernant les "services de commerce de gros", c'est que, d'aprs les descriptions de la CPC de l'ONU reprises cidessus, les principaux services rendus par les grossistes couvrent la revente de marchandises, accompagne d'un large ventail de services connexes et subordonns tels que l'tablissement d'inventaires des produits, l'assemblage, le tri et le classement des marchandises en grandes quantits, le fractionnement de marchandises reues en grandes quantits et leur reconditionnement en lots plus petits, les services de livraison, les services de rfrigration, les services de promotion des ventes. Nous estimons que cet ventail plutt large de services principaux et subordonns devrait constituer la norme sur la base de laquelle les tats-Unis pourraient ventuellement allguer une annulation ou une rduction d'avantages pour des pertes en termes de commerce effectif ou potentiel avec les Communauts europennes. 6.26 Nous aimerions aussi souligner que, d'aprs l'articleXXVIIIb) de l'AGCS, la "fourniture d'un service" (par exemple le commerce de gros) comprend "la production, la distribution, la commercialisation, la vente et la livraison d'un service". Nous rappelons galement que, conformment l'articleXXVIIId), f), g), l), m) et n) de l'AGCS, l'origine d'un fournisseur de services est dfini en fonction de l'origine de son capital et du contrle. Par consquent, aux fins du calcul du niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages d'aprs les pertes en termes de fourniture effective ou potentielle de services, peu importe que les services non fournis aient trait au commerce des bananes en provenance des tats-Unis ou en provenance de pays tiers, aux Communauts europennes ou aux bananes vendues en gros dans les Communauts europennes, si les fournisseurs de services lss sont commercialement prsents dans les Communauts europennes et dtenus ou contrls par les tats-Unis. Ces considrations sont lies la conclusion que nous avons formule plus tt, savoir que ce sont les Membres de l'OMC qui sont les pays d'origine des bananes qui sont fonds allguer une annulation ou une rduction d'avantages pour des pertes effectives ou potentielles en termes de fourniture de transactions de services qui ajoutent une valeur aux bananes jusqu'au stade f.a.b. et que de telles allgations ne peuvent pas tre prsentes par les tats-Unis au titre de l'article22:6 du Mmorandum d'accord. Effets par socit et effets gnraux sur les tats-Unis 6.27 Nous notons que la demande d'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obligations initialement prsente par les tats-Unis ne portait que sur des pertes subies par une socit des tats-Unis. Pour calculer le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages pour les tats-Unis, il est ncessaire notre avis de calculer les effets nets globaux sur tous les fournisseurs de services de commerce de gros des tats-Unis pour les bananes vendues en gros dans les Communauts europennes. calculs des niveaux 7.1 Pour dterminer le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages, il faut utiliser la mme base que pour mesurer le niveau de la suspension de concessions. tant donn que cette base est la valeur brute des importations des tats-Unis en provenance des Communauts europennes, la base comparable pour dterminer le niveau de l'annulation et de la rduction d'avantages est, notre avis, l'incidence sur la valeur des importations communautaires vises en provenance des tats-Unis (plutt que les cots et bnfices des socits que les tats-Unis ont utiliss dans leur communication). Plus prcisment, nous comparons la valeur des importations communautaires vises en provenance des tats-Unis dans le cadre du rgime actuellement applicable l'importation des bananes (situation relle) avec leur valeur dans le cadre d'un rgime compatible avec les rgles de l'OMC (situation hypothtique). 7.2 Dans leur communication initiale, les tats-Unis ont fond le niveau de la suspension de concessions qu'ils proposaient sur une hypothse de base prvoyant que les Communauts europennes maintiendraient un contingent de 857700tonnes pour les importations traditionnelles ACP et porteraient 3,7millions de tonnes le contingent tarifaire pour les importations en provenance des pays tiers et les importations non traditionnelles ACP, ce qui serait ncessaire, d'aprs ce qu'affirment les tats-Unis, pour que le contingent de 857700tonnes devienne compatible avec les rgles de l'OMC. Les tats-Unis ont aussi prsent quatre autres hypothses, y compris une hypothse suivant laquelle le contingent tarifaire global ne serait pas accru. 7.3 En rponse, les Communauts europennes ont critiqu certaines des suppositions spcifiques utilises dans l'hypothse de base retenue par les tats-Unis. Elles ont aussi fait valoir qu'il existait de nombreuses hypothses possibles, compatibles avec les rgles de l'OMC, dans lesquelles il y aurait des effets variables sur les fournisseurs des tats-Unis. Deux exemples cits taient un rgime uniquement tarifaire et le rgime de contingent tarifaire actuel associ un rgime de licences attribues suivant le principe "premier arriv, premier servi". 7.4 Dans notre dcision initiale, nous avons demand aux tats-Unis de nous fournir de nouveaux calculs concernant les quatre hypothses ci-aprs relatives au rgime rvis effectif des CE: 1) un rgime uniquement tarifaire, sans contingent tarifaire mais comprenant une prfrence tarifaire ACP (avec estimation des effets pour un ventail de taux de droits allant du taux de 75euros par tonne au taux hors contingent consolid); 2) un systme de contingent tarifaire dans lequel les certificats sont attribus suivant la mthode "premier arriv, premier servi"; 3) un contingent tarifaire entirement distribu (dans lequel les parts pour les pays ACP fournisseurs traditionnels sont ramenes aux chiffres effectifs des changes antrieurs) avec attribution de parts spcifiques par pays tous les fournisseurs ACP et non ACP ayant ou non un intrt substantiel; et 4) l'hypothse de base des tats-Unis qui, comme il est indiqu plus haut, tait fonde sur le maintien d'une quantit de 857700tonnes pour les importations ACP et une augmentation du contingent tarifaire NPF, qui serait port 3,7millions de tonnes. 7.5 Dans leur rponse, les tats-Unis ont procd de la sorte et ont abouti plusieurs niveaux, repris ci-aprs ( l'exclusion du conditionnement): 1) Rgime uniquement tarifaire, avec un droit de 75euros par tonne: 326,9 millions de dollars EU; 2) Rgime de licences suivant le principe "premier arriv, premier servi": 619,8 millions de dollars EU; 3) Contingent tarifaire entirement distribu: 558,6 millions de dollars EU; et 4) Hypothse de base des tats-Unis: 362,4 millions de dollars EU. 7.6 En formulant des observations gnrales sur les quatre hypothses, les Communauts europennes notent que dans un rgime uniquement tarifaire, les bnfices des fournisseurs des tatsUnis seraient infrieurs leur niveau actuel en raison de l'absence de rentes contingentaires. En outre, selon les Communauts europennes, la part de march dtenue par ces fournisseurs ne changerait probablement pas puisqu'ils seraient en concurrence les uns avec les autres et avec les autres fournisseurs non originaires des tats-Unis, comme c'est le cas prsent. S'agissant d'un rgime de licences suivant le principe "premier arriv, premier servi", les Communauts europennes notent que les prix et les volumes resteraient identiques et que seules les attributions de licences changeraient. Elles affirment qu'tant donn le grand nombre d'importateurs traditionnels qui rempliraient les conditions requises pour demander des licences, la part de licences dtenue par les fournisseurs des tats-Unis chuterait et ils obtiendraient une rente contingentaire moins leve (et raliseraient des bnfices plus faibles) que maintenant. Dans le cas de la troisime hypothse contingent tarifaire entirement distribu  les Communauts europennes font valoir qu'il est probable que les livraisons et les prix resteraient identiques, les fournisseurs des tats-Unis ralisant des bnfices comparables ceux qu'ils ralisent dans le cadre du rgime actuel. Enfin, pour ce qui est de l'hypothse de base des tats-Unis, les Communauts europennes font valoir que l'augmentation du contingent tarifaire pour le porter au montant suggr par les tats-Unis serait suffisamment importante pour que le rsultat, en termes conomiques, soit quivalent un rgime uniquement tarifaire (c'est--dire la premire hypothse). En rsum, les Communauts europennes pensent qu'aucune de ces hypothses ne se traduirait pour les fournisseurs des tats-Unis par des bnfices plus levs que ceux qu'ils ralisent dans le cadre du rgime rvis actuel. Comme cela a dj t indiqu plus haut, toutefois, l'effet pertinent est, selon nous, celui qui se fait sentir non pas sur les bnfices des fournisseurs des tats-Unis mais plutt sur la valeur des importations vises en provenance des tats-Unis. 7.7 Il y a plusieurs rgimes hypothtiques qui seraient compatibles avec les rgles de l'OMC. Nous avons valu les diverses hypothses et nous avons dcid de choisir comme hypothse raisonnable un contingent tarifaire global gal 2,553millions de tonnes (soumis un droit de 75euros par tonne) et un accs illimit pour les bananes ACP un droit nul (avec la prfrence tarifaire ACP qui fait actuellement l'objet d'une drogation). tant donn que le contingent actuel pour les importations en franchise de droits de bananes traditionnelles ACP est, dans la pratique, non limitatif, ce rgime hypothtique aurait sur les prix et les quantits une incidence analogue celle du rgime communautaire actuel. Toutefois, les licences d'importation seraient attribues de manire diffrente pour remdier aux violations de l'AGCS. 7.8 Nous avons calcul l'effet du rgime communautaire rvis applicable aux bananes sur les importations des tats-Unis vises, par rapport l'hypothse expose au paragraphe prcdent, en supposant que le volume global des importations communautaires de bananes tait le mme dans les deux scnarios, toutes choses tant gales par ailleurs. Cela revient dire que la production et la consommation de bananes dans les CE, ainsi que les prix f.a.b. et c.a.f. et les prix de gros et de dtail des bananes, sont aussi les mmes dans les deux scnarios. Cela revient galement dire que la valeur globale des services de commerce de gros de bananes aprs le stade f.a.b., et la valeur globale des rentes contingentaires l'importation de bananes, sont les mmes dans les deux scnarios. Ces deux valeurs sont faciles calculer partir des donnes relatives aux prix et aux quantits qui nous ont t fournies. La seule diffrence entre les scnarios rside dans les parts de ces valeurs globales que dtiennent les fournisseurs de services des tats-Unis et les autres fournisseurs de services. En consquence, pour ce qui est de cette mthode et de cette hypothse particulires, nous n'avons pas besoin de faire des suppositions sur la capacit d'ajustement, en termes de volume, des producteurs, des consommateurs et des importateurs aux variations des prix intrieurs communautaires, puisqu'il n'y en a pas. La tche se limite plutt tablir les diffrences entre les deux scnarios pour ce qui est a)de la part dtenue par les tats-Unis dans les services de commerce de gros pour les bananes vendues dans les Communauts europennes et b)la part de licences d'importation des bananes donnant lieu des rentes contingentaires dtenue par les tats-Unis. Compte tenu des diverses donnes fournies sur les parts de march des tats-Unis et au vu de ce que nous savons de l'attribution actuelle des contingents et de ce que nous estimons qu'elle serait dans le cadre de l'hypothse compatible avec les rgles de l'OMC que nous avons choisie, nous dterminons que le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages est de 191,4millions de dollarsEU paran. sentence et dcision des arbitres 8.1 la lumire des considrations qui prcdent, les arbitres dterminent que le niveau de l'annulation ou de la rduction d'avantages subie par les tats-Unis dans l'affaire Communauts europennes Rgime applicable l'importation, la vente et la distribution des bananes est de 191,4 millions de dollars EU par an. En consquence, les arbitres dcident que la suspension par les tats-Unis de l'application aux Communauts europennes et leurs tats Membres de concessions tarifaires et d'obligations connexes au titre du GATT de 1994 portant sur des changes d'un montant maximum de 191,4 millions de dollars EU par an serait compatible avec l'article 22:4 du Mmorandum d'accord. conclusions 9.1 Comme le Prsident de l'ORD l'a suggr (voir le paragraphe4.9), nous avons trouv un moyen logique de procder pour examiner les questions souleves dans le prsent arbitrage, ainsi que dans les procdures de groupe spcial au titre de l'article21:5. Nos constatations formules dans les trois procdures sont cohrentes. On ne sait pas si l'Organe d'appel acceptera d'tre saisi d'un appel dans le cadre d'une procdure au titre de l'article21:5. S'il accepte, il se peut que le niveau de la suspension de concessions susmentionn doive tre modifi la suite de l'adoption de son rapport. Dans ce cas, nous serions en mesure de donner aux parties, si elles nous en faisaient la demande, notre avis quant l'incidence de ce rapport sur le niveau de la suspension de concessions. 9.2 Enfin, nous soulignons que l'article22:8 du Mmorandum d'accord prvoit ce qui suit: "La suspension de concessions ou d'autres obligations sera temporaire et ne durera que jusqu' ce que la mesure juge incompatible avec un accord vis ait t limine, ou que le Membre devant mettre en uvre les recommandations ou les dcisions ait trouv une solution l'annulation ou la rduction d'avantages ". __________  Nous notons que notre tche n'est pas d'examiner le rapport entre les articles 21:5 et 22 du Mmorandum d'accord. Nous rpondons toutefois certains arguments des CE en rapport avec cette question la fin de la PartieIV.  En rponse une question des CE, nous avons indiqu que nous considrions que la demande faite aux tats-Unis avait un caractre purement informatif, et tait destine nous faire gagner du temps.  Groupe spcial Brsil Programme de financement des exportations pour les aronefs, WT/DS46; Groupe spcial Canada - Mesures visant l'exportation des aronefs civils, WT/DS70; Groupe spcial Australie Subventions accordes aux producteurs et exportateurs de cuir pour automobiles, WT/DS126.  Ibid.  Comme il a t not ci-dessus, des procdures similaires avaient t prcdemment adoptes par trois groupes spciaux diffrents dans des affaires portant sur des subventions l'exportation. Dans une de ces affaires, un Membre a refus de fournir des renseignements commerciaux confidentiels au motif que les procdures taient inadquates et que des procdures concernant les renseignements superconfidentiels taient ncessaires. tout le moins, cela donne penser que les procdures concernant les renseignements commerciaux confidentiels adoptes dans le prsent arbitrage ne sont pas excessivement restrictives.  Voir WT/DSB/M/43.  premire vue, le dlai de 60jours spcifi l'article22:6 ne limite pas ni ne dfinit le domaine de comptence des arbitres ratione temporis. Il impose aux arbitres une obligation procdurale en ce qui concerne le droulement de leurs travaux, pas une obligation fondamentale en ce qui concerne la validit de ces travaux. notre sens, si les dlais prvus l'article17:5 et l'article22:6 du Mmorandum d'accord devaient rendre caduc le pouvoir de l'Organe d'appel ou des arbitres, le Mmorandum d'accord l'aurait expressment prvu. Une telle caducit de la comptence est expressment prvue, par exemple, l'article12:12 du Mmorandum d'accord qui dispose que "si les travaux du Groupe spcial ont t suspendus pendant plus de 12mois, le pouvoir confr pour l'tablissement du groupe spcial deviendra caduc".  The New Shorter Oxford English Dictionary on Historic Principles (1993), page 843.  WT/DS27/43.  cet gard, nous notons que l'article23:2a) du Mmorandum d'accord prvoit que les Membres tabliront toute dtermination selon laquelle il y a eu violation ou que des avantages ont t annuls ou compromis "au regard des constatations contenues dans le rapport du groupe spcial ou de l'Organe d'appel adopt par l'ORD ou d'une dcision arbitrale rendue au titre du prsent Mmorandum d'accord". (les italiques ne figurent pas dans l'original). On peut en dduire que les questions de violation et d'annulation ou de rduction d'avantages peuvent faire l'objet d'une dtermination dans le cadre d'un arbitrage.  Comme nous l'avons not dans notre dcision initiale, dans une procdure au titre de l'article22 du Mmorandum d'accord, les arbitres ne sont pas en mesure d'influer sur le moment o les parties au diffrend initial engagent une telle procdure, o les parties au diffrend initial engagent une procdure au titre de l'article21:5 du Mmorandum d'accord, o l'ORD est en mesure de traiter de telles demandes, o l'ORD tablit un groupe spcial dj convoqu une premire fois, ni o l'ORD soumet une question l'arbitrage. D'une part, nous rappelons que l'article21:5 du Mmorandum d'accord exige des groupes spciaux reconvoqus qu'ils achvent leurs travaux en principe dans les 90jours suivant la date laquelle ils auront t saisis de la question, mais ne prcise pas quand une telle procdure doit tre engage. Le libell exprs de l'article21:5 du Mmorandum d'accord n'exclut pas la possibilit d'engager une telle procdure avant ou aprs l'expiration du dlai raisonnable prvu pour la mise en uvre des rapports du groupe spcial et/ou de l'Organe d'appel adopts par l'ORD. D'autre part, nous rappelons que, conformment l'article22:6 du Mmorandum d'accord, les arbitres doivent achever leurs travaux dans les 60jours suivant la date d'expiration du dlai raisonnable. Si une procdure au titre de l'article21:5 du Mmorandum d'accord est engage alors que le dlai raisonnable ne va pas tarder s'achever, ou aprs qu'il est venu expiration, le dlai de 90jours prvu l'article21:5 et le dlai de 60jours prvu l'article22:6 deviennent inconciliables. Quoi qu'il en soit, notre mandat en tant qu'arbitres est limit ce qui est prvu aux paragraphes6 et 7 de l'article22 du Mmorandum d'accord. Nous notons que le rapport entre les articles21:5 et 22 est actuellement analys dans le cadre du rexamen en cours du Mmorandum d'accord.  Dcision arbitrale au titre de l'article21:3c) dans l'affaire Mesures communautaires concernant les viandes et les produits carns (hormones), WT/DS26/15 & WT/DS48/13, paragraphe26 (29mai1998) (les italiques ne figurent pas dans l'original).  Rapports du Groupe spcial Bananes III, modifis par le rapport de l'Organe d'appel.  Paragraphes 1 et 2 de l'article 18 du Rglement n 1637/98.  Annexe I du Rglement n2362/98.  Les parts en chiffres absolus sont calcules sur la base du contingent tarifaire de 2553000tonnes et des parts des fournisseurs ayant un intrt substantiel d'aprs l'annexeI du Rglement n2362/98.  Annexe du Rglement n1637/98 et annexeI du Rglement n2362/98.  Rapport du Groupe spcial du papier journal, adopt le 20 novembre 1984, IBDD, S31/125, pages143 147.  Rapport du Groupe spcial du papier journal, adopt le 20 novembre 1984, IBDD, S31/125, paragraphe 55.  Rapport de l'Organe d'appel sur l'affaire BananesIII, paragraphe190.  Rapport de l'Organe d'appel sur l'affaire BananesIII, paragraphe187.  Les parts spcifiques par pays alloues, par exemple, au Belize, au Cameroun, la Cted'Ivoire et la Jamaque, semblent avoir t calcules compte tenu des investissements effectus.  Rapport du Groupe spcial Bananes III, paragraphe 7.68.  Rapport du Groupe spcial Restrictions appliques par la CEE l'importation de pommes en provenance du Chili, adopt le 10 novembre 1980, IBDD, S27/107, paragraphe 4.8.  Rapport du Groupe spcial JaponRestrictions l'importation de certains produits agricoles, adopt le 22mars1988, IBDD, S35/180, paragraphe 5.1.3.7.  Pour une description du march, voir le rapport du Groupe spcial CEERgimes d'importation applicables aux bananes dans les tats membres, publi le 3 juin 1993 (non adopt), document DS32/R du GATT, pages 6 11.  Les tats-Unis se rfrent cet gard au fait que 30pour cent des certificats requis pour les importations contingentaires de bananes pays tiers et de bananes non traditionnellesACP sont rservs aux oprateurs de la catgorieB, au fait que 28pour cent de ces certificats d'importation sont rservs aux mrisseurs, conformment aux rgles relatives aux fonctions conomiques, et au fait que les certificats "tempte" sont attribus exclusivement certains oprateurs de la catgorieB.  Rapport de l'Organe d'appel sur l'affaire BananesIII, paragraphe234.  Rapport du Groupe spcial BananesIII, paragraphes7.341 et 7.353.  Rapport du Groupe spcial BananesIII, paragraphe7.368.  Rapport du Groupe spcial BananesIII, paragraphe7.393 (et paragraphe7.397).  Rapports du Groupe spcial BananesIII, paragraphes 7.314, 7.317, 7.3.44, 7.277 et suivants, et7.298.  Les CE indiquent aussi que les attributions de certificats ces principaux oprateurs de pays tiers ont t les suivantes: 1994: 598857tonnes; 1995: 651266tonnes; 1996: 726782tonnes; modifications: 19941995: 8,8pour cent; 19951996: 11,6pour cent; 19941996: 201,4pour cent.  Chiffres des CE: 1989: 21 305 (quantits de rfrence en tonnes); 1990: 30514; 1991: 45532; 1992:72592; 1993: 132614; 1994: 267511; 1995: 276804; 1996: 272822.  Dans le diffrend initial, le groupe spcial tait parvenu cette conclusion en se fondant sur le fait que le volume estimatif moyen des bananes mries par des mrisseurs appartenant des intrts communautaires tait, selon les plaignants, gal 83,7pour cent du volume total mri dans les Communauts europennes. Les CE ont indiqu qu'entre 20 et 26pour cent de la capacit de mrissage dans les CE appartenait des intrts trangers, c'est--dire essentiellement Chiquita, Dole et DelMonte. Rapport du Groupe spcial BananesIII, note de bas de page514.  Les CE prsentent les chiffres ci-aprs concernant les volumes de bananes mries par les principaux oprateurs de pays tiers: Chiquita: 1994: 214037; 1995: 232 544; 1996: 241386; Atlanta: 1994: 425 147; 1995: 449 969; 1996: 360 179; Groupe Dole: 1994: 146 530; 1995: 139 257; 1996: 121 617.  Pour estimer les quantits de rfrence que les fournisseurs de services de pays tiers non ACP pouvaient obtenir dans leur totalit sous le rgime prcdent, les Communauts europennes jugent appropri de supposer que les importateurs primaires de la catgorieA ont obtenu 37,905pour cent des quantits de rfrence (c'est--dire 57pour cent de 66,5pour cent). En ce qui concerne les oprateurs qui assurent le ddouanement, les CE ne rejettent pas la supposition selon laquelle les deux tiers d'entre eux taient originaires de pays tiers non ACP alors qu'un tiers tait d'origine communautaire ou ACP. En consquence, on peut prsumer que 6,65pour cent des quantits de rfrence concernant le ddouanement (c'est--dire 10pour cent de 66,5pour cent) sont alls des oprateurs de pays tiers. Pour ventiler les activits de mrissage selon leur origine (pays tiers et CE/ACP), les activits de mrissage des oprateurs de la catgorieA et de la catgorieB ont t subdivises selon la proportion de 78,5pour cent pour les oprateurs communautaires ou ACP et de 21,5pour cent pour les oprateurs de pays tiers non ACP. Pour les oprateurs de la catgorieA, il en rsulte que les oprateurs de pays tiers obtiennent 4pour cent et les oprateurs communautaires ou ACP 14,6pour cent des 18,6pour cent reprsentant les certificats attribus pour les activits de mrissage de la catgorieA (c'estdire 28pour cent de 66,5pour cent). Le rsultat pour les oprateurs de la catgorieB est que les oprateurs de pays tiers obtiennent 1,8pour cent et les oprateurs communautaires ou ACP 6,6pour cent des 8,4pour cent reprsentant les certificats attribus pour les activits de mrissage de la catgorieB (c'estdire 28pour cent de 30pour cent). En consquence, pour estimer la part totale des quantits de rfrence des fournisseurs de pays tiers non ACP, les CE additionnent 37,905pour cent (pour les importateurs primaires de la catgorieA), 6,65pour cent (pour les oprateurs assurant le ddouanement originaires de pays tiers non ACP), 4pour cent et 1,8pour cent (pour les activits de mrissage effectues par des oprateurs de la catgorieA et de la catgorieB originaires de pays tiers non ACP). Il en rsulte une part globale des droits certificats estime 50,35pour cent de toutes les quantits de rfrence pour les fournisseurs de services originaires de pays tiers non ACP.  L'article 3:5j) de l'Accord sur les procdures de licences d'importation dispose que: " il conviendrait de considrer si les licences qui lui ont t dlivres dans le pass ont t utilises intgralement, au cours d'une priode reprsentative rcente".  Rponses des tats-Unis aux questions des CE concernant le rgime de certificats, dates du 22fvrier1999.  Les Communauts europennes contestent ces renseignements et prsentent une lettre dans laquelle l'Odeadom prcise qu'il n'a jamais publi le diagramme concernant les cessions de certificats qui a t prsent par les tats-Unis.  Pice n 6 jointe la premire communication des tats-Unis.  Pice n 7 jointe la premire communication des tats-Unis.  Les Communauts europennes ont communiqu une lettre dans laquelle l'Odeadom souligne qu'il n'a jamais publi de donnes sur les ventes de certificats, en particulier pour des tats membres des CE autres que la France.  Dans la lettre adresse par l'Odeadom la Direction gnrale de l'agriculture de la Commission des CE, il est indiqu que des certificats de la catgorie B ont t dlivrs en France pour les quantits suivantes: 1994: 230531tonnes; 1995: 252740tonnes; 1996: 294410tonnes. Le graphique de l'Odeadom prsent par les tats-Unis en tant que pice n 6 indique les volumes pour lesquels des certificats de la catgorie B ont t dlivrs (essentiellement en France, en Espagne et au RoyaumeUni et, dans une bien moindre mesure, en Italie et au Portugal ). Pour la France, les chiffres figurant dans le graphique concernant la dlivrance de certificats de la catgorie B sont pratiquement identiques: 1994:230476 tonnes; 1995: 252531tonnes; 1996: 295359tonnes. Ce graphique indique en outre que la plupart des certificats de la catgorie B dlivrs en Espagne ont t vendus, que la moiti environ l'ont t dans le cas de la France et qu'aucun ne l'a t dans le cas du Royaume-Uni.  Rapport de l'Organe d'appel sur l'affaire Japon -Taxes sur les boissons alcooliques, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adopt le 1ernovembre1996, page33.  Paragraphes 1 et 2 de l'article4 du Rglement n 2363/98.  Pice n 9 jointe la premire notification des tats-Unis.  "Le fait de se baser sur les rsultats l'importation au cours d'une priode rcente, c'est--dire pendant les annes 1993-1998, aurait pour effet de perptuer le traitement discriminatoire (de facto) en favorisant les titulaires de certificats de la catgorie B et de certificats mrisseur, qui ont t dnoncs par l'OMC et qui sont contraires aux articlesXVII etII de l'AGCS." Dans: Amending the EC banana Regulation 404/93 and making it ϲʹ compatible: A legal analysis of Commission Proposal COM(1998) 4 final (98/0013 (CNS)), paragraphe 22, pice n 8 jointe la premire communication des tats-Unis.  Picen5 jointe la premire communication des tats-Unis.  Document de travail de la Commission intitul "Determination of Reference Quantities from 1995 Onwards", 6octobre1993. Dans ce document, il est dit en outre que " la mthode de l'utilisation des certificats ne peut tre applique que pour les annes o l'organisation commune des marchs tait en place. Par consquent, s'il est dcid d'adopter cette mthode, il faudra pendant trois ans (19951997) appliquer les deux mthodes la fois [fondes, l'une, sur l'utilisation des certificats et, l'autre, sur les catgories d'oprateurs et les fonctions conomiques]". (les italiques ne figurent pas dans l'original)  Rglement (CE) n2806/98 du 23 dcembre 1998, J.O. L349/32 du 24 dcembre 1998.  Rglement (CE) n102/99 du 15 janvier 1999, J.O. L11/16 du 16 janvier 1999.  Rglement (CE) n 608/99 du 19 mars 1999, J.O. L 75/18 du 20 mars 1999.  Pice n 16 jointe la premire communication des tats-Unis.  Article2.1b) du Rglement n2362/98.  Rapport de l'Organe d'appel sur l'affaire Japon Taxes sur les boissons alcooliques, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adopt le 1er novembre 1996, page 33.  Rapport du Groupe de travail Mesures prises par les Pays-Bas en conformit du paragraphe2 de l'articleXXIII l'effet de suspendre des obligations envers les tats-Unis d'Amrique, adopt le 8novembre1952, IBDD, S1/66.  The New Shorter Oxford English Dictionary on Historic Principles (1993), page 103.  Rapports du Groupe spcial Bananes III, paragraphe 7.52.  Rapports du Groupe spcial Bananes III, paragraphe 7.47.  Rapports du Groupe spcial Bananes III, paragraphe 7.48.  Rapports du Groupe spcial Bananes III, paragraphe 7.50.  Rapport du Groupe de travail Les taxes intrieures brsiliennes, adopt le 30 juin 1949, IBDDII/196, page 200, paragraphe16.  Rapport du Groupe spcial tats-Unis L'article 337 de la Loi douanire de 1930, adopt le 7novembre1989, IBDD, S36/386, pages 432 et 433, paragraphe5.11.  Rapport du Groupe spcial Mesures discriminatoires appliques par l'Italie l'importation de machines agricoles, adopt le 23octobre1958, IBDD S7/64, page 67, paragraphe12.  Rapport du Groupe spcial tats-Unis Taxes sur le ptrole et certains produits d'importation, adopt le 17juin1987, IBDD, S34/154, page 179, paragraphe 5.1.9.  Projets d'articles sur la responsabilit des tats, avec les commentaires y affrents, adopts par la Commission du droit international en premire lecture, janvier 1997, article49 sur la proportionnalit: "Les contre-mesures prises par un tat ls ne doivent pas tre hors de proportion avec le degr de gravit du fait internationalement illicite ou ses effets sur l'tat ls". Voir galement: I. Brownlie, International Law and the Use of Force by States, Oxford (1983), page219; H. Kelsen, Principles of International Law, New York (1966), page21.  Ceci est une version modifie de la dcision initiale, qui aboutit au mme rsultat.  Les Communauts europennes notent que, d'aprs les "tables de correspondance entre la CPC version1.0 et la CPC provisoire", la sous-classe 62221 "Services de commerce de gros de fruits et lgumes" correspond la sous-classe61121 de la CPC version1.0 "Services de commerce de gros de fruits et lgumes, l'exclusion des services forfait ou sous contrat".  L'article XXVIII e) de l'AGCS est libell comme suit: "le terme "secteur" d'un service s'entend, i) en rapport avec un engagement spcifique, d'un ou de plusieurs sous-secteurs de ce service ou de la totalit des sous-secteurs de ce service, ainsi qu'il est spcifi dans la Liste du Membre, ii) autrement, de l'ensemble de ce secteur de service, y compris la totalit de ses sous-secteurs;" WT/DS27/ARB Page  PAGE ii WT/DS27/ARB Page  PAGE i WT/DS27/ARB Page  PAGE 2 WT/DS27/ARB Page  PAGE 54 WT/DS27/ARB Page  PAGE 55 WT/DS27/ARB Page  PAGE 2 "#%&'(4CMQRjX[/01234yz     - . 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