ࡱ> #% !"Y *bjbjWW ==BFE]^^^ x4####h6$$#\r&r&(&&&u'u'u'I\K\K\K\K\K\K\$z]n_o\u'u'u'u'u'o\6&&r&666u'&&I\ u'I\66w;JI\&%|Bܾ##g*@ \*Organisation Mondiale du CommerceWT/DS70/AB/R 2 aot 1999(99-3221)Original: anglais Canada MESURES VISANT L'EXPORTATION DES ARONEFS CIVILS AB-1999-2 Rapport de l'Organe d'appel I. Introduction 1 II. Arguments des participants et des participants tiers 3 A. Allgations d'erreur formules par le Canada Appelant 3 1. Interprtation du terme "avantage" figurant l'article 1.1 b) de l'Accord SMC 3 2. "Subordonnes en fait aux rsultats l'exportation" 5 B. Arguments du Brsil Intim 9 1. Interprtation du terme "avantage" figurant l'article 1.1 b) de l'Accord SMC 9 2. "Subordonnes en fait aux rsultats l'exportation" 10 C. Allgations d'erreur formules par le Brsil Appelant 14 1. Tirer des dductions dfavorables de certains faits 14 2. Financement sous forme de crdits de la SEE 17 3. Prise de participation de la SEE dans CRJ Capital 21 D. Arguments du Canada Intim 22 1. Tirer des dductions dfavorables de certains faits 22 2. Financement sous forme de crdits de la SEE 24 3. Prise de participation de la SEE dans CRJ Capital 26 E. Participants tiers 27 1. Communauts europennes 27 2. Etats-Unis 30 III. Question prliminaire et dcision prjudicielle concernant la procdure 34 A. Procdures rgissant les renseignements commerciaux confidentiels 34 1. Arguments des participants et des participants tiers 34 2. Dcision et motifs 38 IV. Questions souleves dans le prsent appel 41 V. Interprtation du terme "avantage" figurant l'article 1.1. b) de l'Accord SMC 42 VI. "Subordonnes en fait aux rsultats l'exportation" 46 VII. Tirer des dductions dfavorables de certains faits 54 VIII. Financement sous forme de crdits de la SEE 66 IX. Prise de participation de la SEE dans CRJ Capital 70 X. Constatations et conclusions 71 Organisation mondiale du commerce Organe d'appel Canada - Mesures visant l'exportation des aronefs civils AB-1999-2 Canada , appelant/intim Brsil, appelant/intim Prsents: Communauts europennes, participant tiers tats-Unis, participant tiers Bacchus, Prsident de la section Feliciano, membre Matsushita, membre I. Introduction Le Canada et le Brsil font tous deux appel de certaines questions de droit et interprtations du droit figurant dans le rapport du Groupe spcial Canada - Mesures visant l'exportation des aronefs civils (le "rapport du Groupe spcial"). Le Groupe spcial a t tabli par l'Organe de rglement des diffrends (l'"ORD"), conformment l'article 4.4 de l'Accord sur les subventions et les mesures compensatoires (l'"Accord SMC") et l'article 6 du Mmorandum d'accord sur les rgles et procdures rgissant le rglement des diffrends (le "Mmorandum d'accord"), pour examiner certaines subventions qui, d'aprs le Brsil, auraient t accordes par le Canada ou ses provinces, de manire incompatible avec les obligations dcoulant pour ce pays des paragraphes 1 a) et 2 de l'article3 de l'Accord SMC, pour soutenir l'exportation d'aronefs civils. On trouvera aux paragraphes2.1 et 2.2 du rapport du Groupe spcial un bref aperu des aspects factuels du diffrend. Le Groupe spcial a examin les allgations du Brsil concernant les activits de la Socit pour l'expansion des exportations ("SEE"); les oprations du Compte du Canada; les ententes auxiliaires CanadaQubec sur le dveloppement industriel; la Socit de dveloppement industriel du Qubec; le Programme Partenariat Technologique Canada ("PTC") et le Programme de productivit de l'industrie du matriel de dfense, ainsi que la vente la socit canadienne Bombardier Inc. ("Bombardier") par le gouvernement de l'Ontario (par l'intermdiaire de la Socit ontarienne de l'arospatiale) de 49pour cent de ses parts dans la socit canadienne de Havilland Holdings Inc. Le rapport du Groupe spcial a t distribu aux Membres de l'Organisation mondiale du commerce ("OMC") le 14avril1999. Le Groupe spcial a constat que "le financement sous forme de crdits accord au titre du Compte du Canada depuis le 1erjanvier1995 pour l'exportation d'avions canadiens de transport rgional", ainsi que "l'aide de PTC l'industrie canadienne des avions de transport rgional" constituaient des subventions l'exportation incompatibles avec l'article 3.1 a) et 3.2 de l'Accord SMC. Le Groupe spcial a rejet toutes les autres allgations du Brsil. Il a recommand que le Canada retire les subventions l'exportation prohibes "sans retard" et, en tout cas, "dans les 90 jours". Le 3 mai 1999, le Canada a notifi l'ORD son intention de faire appel au sujet de certaines questions de droits couvertes par le rapport du Groupe spcial et de certaines interprtations du droit donnes par ledit groupe spcial, conformment l'article16:4 du Mmorandum d'accord, et a dpos une dclaration d'appel auprs de l'Organe d'appel, conformment la rgle20 des Procdures de travail pour l'examen en appel (les "Procdures de travail"). Dans une lettre conjointe date du 5mai1999, le Canada et le Brsil ont inform l'Organe d'appel que, conformment la note de bas de page 6 relative l'article 4 de l'Accord SMC, ils avaient dcid, par accord mutuel, de proroger jusqu'au 2aot 1999 le dlai imparti l'Organe d'appel au titre de l'article 4.9 de l'Accord SMC pour rendre sa dcision dans cet appel. Le 13 mai 1999, le Canada a dpos sa communication en tant qu'appelant. Le 18mai1999, conformment la rgle 23 des Procdures de travail, le Brsil a dpos lui aussi sa communication en tant qu'appelant. Le 28mai1999, le Brsil et le Canada ont chacun dpos leur communication en tant qu'intim et, la mme date, les Communauts europennes et les tats-Unis ont dpos des communications en tant que participants tiers. L'audience, prvue par la rgle 27 des Procdures de travail, a eu lieu le 14 juin 1999. Comme il est indiqu plus en dtail la section III du prsent rapport, dans une lettre conjointe date du 27mai1999, le Brsil et le Canada ont demand que l'Organe d'appel applique, mutatis mutandis, les Procdures rgissant les renseignements commerciaux confidentiels adoptes par le Groupe spcial dans la prsente affaire (les "Procdures RCC"). Une audience prliminaire sur cette question a eu lieu le 10juin1999, la prsente section sigeant conjointement avec celle de l'Organe d'appel charge de l'affaire Brsil Programme de financement des exportations pour les aronefs ("Brsil Aronefs"), et une dcision prliminaire a t rendue par cette section le 11juin1999. II. Arguments des participants et des participants tiers A. Allgations d'erreur formules par le Canada Appelant 1. Interprtation du terme "avantage" figurant l'article 1.1 b) de l'Accord SMC Le Canada fait valoir en appel que le Groupe spcial a commis une erreur sur un point de droit dans l'interprtation de l'article premier de l'Accord SMC en affirmant effectivement que les principes directeurs noncs l'article14 de l'Accord SMC tablissent les critres pour la dtermination de l'"avantage" vis l'article1.1. Il affirme que le Groupe spcial n'a pas appliqu les principes d'interprtation des traits du droit international coutumier. Ces principes, noncs en partie dans la Convention de Vienne sur le droit des traits (la "Convention de Vienne"), exigent qu'un trait soit interprt suivant le sens ordinaire attribuer ses termes, dans leur contexte et la lumire de son objet et de son but. Toutefois, le Groupe spcial a rejet un contexte pertinent, n'a pas tenu compte de l'objet et du but de l'Accord SMC et, en fait, a lu dans l'Accord SMC des dispositions que les Membres de l'OMC n'avaient pas ngocies. Le Canada partageait le point de vue du Groupe spcial selon lequel le sens ordinaire du mot anglais "benefit" (avantage) est "advantage" (avantage). Le Groupe spcial a affirm toutefois que l'on peut dterminer l'existence d'un "avantage" uniquement en examinant "si la contribution financire place le bnficiaire dans une position plus avantageuse qu'en l'absence de contribution financire". (pas d'italique dans l'original) Le Groupe spcial a commis une erreur en concluant que l'existence d'un "avantage" devrait tre dtermine sur la base des "normes commerciales appliques l'article 14". Le Canada soutient que, en interprtant l'article 1.1 de l'Accord SMC, il faut tenir compte du "cot [de la subvention] pour les pouvoirs publics" et que, par consquent, le fait d'avoir tenu compte de l'article 14 tout en excluant le "cot pour les pouvoirs publics" quivaut une erreur de droit de la part du Groupe spcial. Le Canada soutient que le Groupe spcial a commis une erreur en lisant dans l'article 1.1 des mots qui n'y figurent pas et en affirmant que "la seule base logique" permettant de dterminer l'existence d'un "avantage" est une norme commerciale. Le Canada affirme que rien dans l'article premier ne conduit une telle conclusion "logique". Par ailleurs, le Canada fait valoir que le Groupe spcial a commis une erreur en omettant de donner pleinement effet la clause introductive de l'article14 ("Aux fins de la Partie V "). Il s'agit d'une clause limitative qui s'applique la totalit de l'article 14 et signifie qu'il a une pertinence directe uniquement pour les procdures internes en matire de droits compensateurs. Le Canada ne conteste toutefois pas que l'article14 puisse servir de contexte pertinent dans l'interprtation de l'article1.1. Il ne constitue cependant pas le seul lment du contexte pertinent. De plus, l'article14 ne prvoit qu'une seule mthode pour le calcul du montant d'une subvention. Rien dans l'Accord SMC n'indique que la mthode de la norme commerciale est le seul moyen de calculer le montant d'un "avantage" ou d'une subvention. Le Canada soutient que le Groupe spcial a commis une erreur en cartant l'argument du Canada selon lequel l'annexeIV de l'Accord SMC est aussi un contexte pertinent pour dterminer l'existence d'un "avantage" (ou mesurer une subvention). Le Groupe spcial a fait observer que l'annexeIV et l'article14 diffrent parce que l'article14 se rfre expressment au calcul de l'"avantage", tandis que l'annexeIV "ne concerne que le calcul du montant d'une subvention" (soulign dans l'original). Cela constitue une interprtation errone de l'article14, car le titre de cette disposition se rfre au calcul du montant d'une subvention. De plus, l'article 14 et l'annexe IV ont tous deux une clause limitative identique ("aux fins de "). Le Canada estime donc que l'article14 et l'annexeIV constituent tous deux un contexte pertinent pour interprter l'article1.1. Le Canada fait valoir que le Groupe spcial a commis une erreur en concluant que le fait d'incorporer le "cot pour les pouvoirs publics" dans l'article premier "exclurait de la dfinition du terme "subvention" des cas expressment mentionns l'article 1.1 a) 1) lui-mme comme constituant des contributions financires des pouvoirs publics ". Lorsque les pouvoirs publics chargent un organisme priv de faire une contribution financire, l'organisme priv supporte un cot pour le compte des pouvoirs publics. L'organisme priv peut recourir ou ne pas recevoir de compensation des pouvoirs publics, mais un cot est nanmoins support suite une action des pouvoirs publics. Le Canada soutient que, compte tenu de l'absence d'une dfinition du terme "avantage" dans l'Accord SMC, le Groupe spcial aurait d examiner l'historique de la ngociation de l'Accord. S'il l'avait fait, il aurait dcouvert que, au cours des ngociations, il y avait dsaccord au sujet des critres appropris pour valuer une subvention et mesurer un "avantage". Le texte final de l'Accord "n'a pas rsolu la question". Il ressort en fait de l'Accord SMC qu'il a t convenu que les "lacunes et ambiguts feraient l'objet d'une dcision lors d'une future ngociation". En attendant, les groupes spciaux devraient interprter et appliquer le texte qui a t ngoci, et non pas crire un accord que les ngociateurs n'ont pas conclu. 2. "Subordonnes en fait aux rsultats l'exportation" De l'avis du Canada, la constatation du Groupe spcial selon laquelle les contributions de PTC taient "subordonnes en fait aux rsultats l'exportation" repose sur trois sortes de preuve: la "propension exporter" des constructeurs canadiens d'avions de transport rgional; la preuve que cette "propension exporter" a t l'une des considrations prises en compte par les administrateurs du programme PTC et que les exportations taient considres, par les fonctionnaires du gouvernement canadien, comme l'un des aboutissements et objectifs positifs de PTC; et la preuve que le programme PTC apporte une aide pour des projets qui taient relativement proches du stade de l'exploitation commerciale. D'aprs le Canada, ce genre de preuve ne peut pas, en droit, tablir que les subventions sont "subordonnes en fait aux rsultats l'exportation". Pour tablir l'existence de cette "subordination", un plaignant doit apporter la preuve que la subvention a incit le bnficiaire modifier ses dcisions en matire de commercialisation en faveur des exportations de prfrence aux ventes sur le march intrieur. Le fait que la branche de production bnficiaire a une forte "propension exporter" ne suffit pas pour tablir la subordination aux exportations. Le Canada estime que le rapport du Groupe spcial a pour effet de convertir une norme catgorie de subventions pouvant donner lieu une action en subventions l'exportation prohibes. L'Accord SMC fait une distinction fondamentale entre les subventions prohibes et les subventions non prohibes. Les rdacteurs n'entendaient pas interdire toutes les subventions accordes aux exportateurs. Ils ont structur l'Accord de manire faire en sorte que la plupart des subventions accordes aux exportateurs seraient des subventions pouvant donner lieu une action plutt que des subventions prohibes. La bonne classification d'une subvention dpend de sa nature et de l'effet qu'elle a sur le commerce, non de la question de savoir si le bnficiaire est un exportateur. De plus, l'accent mis par le Groupe spcial sur la "propension exporter" affecterait particulirement les pays dont les marchs exigus sont trs tributaires des exportations, ainsi que les pays en dveloppement qui exportent une grande partie de leur production. De l'avis du Canada, l'expression "subordonnes ... aux" figurant l'article3.1, que ce soit une subordination de jure ou de facto, est dfinie par rfrence la conditionnalit. Les conditions de l'article 3.1 sont remplies lorsqu'un plaignant tablit que la subvention en question n'aurait pas t accorde en l'absence d'exportations passes ou futures. Une subvention est "subordonne en fait aux rsultats l'exportation" lorsque les faits et circonstances sont tels que le bnficiaire peut raisonnablement savoir qu'il bnficiera de la subvention la condition d'exporter ou de s'engager dvelopper les exportations. Le Canada fait observer que, avant la conclusion de l'Accord SMC, il n'y avait dans aucun trait une disposition interdisant les subventions "subordonne en fait aux rsultats l'exportation". L'historique de la ngociation de cette disposition de l'Accord SMC confirme que le terme "en fait" tait destin empcher le contournement de la prohibition de jure. Ce n'tait pas un moyen d'tendre la porte de l'article 3. Le Canada tire deux conclusions de cela. Premirement, il y a un seul critre juridique de "subordination", qu'il s'agisse de subordination en fait ou en droit. Deuximement, l'application de ce critre juridique unique exige un examen des instruments juridiques ou de l'administration du programme de subventions dans son ensemble, et pas seulement de subventions isoles accordes en application du programme. Le Canada fait aussi observer que, pendant la ngociation de l'Accord SMC, les tats-Unis ont prconis une approche "quantitative" pour dterminer si une subvention tait subordonne aux exportations ainsi que l'application d'un critre de la "propension exporter". Le critre de la "propension exporter" avait t rejet par les ngociateurs parce qu'il aurait t injuste pour les petites conomies qui sont plus tributaires des marchs d'exportation. En outre, les ngociateurs n'avaient pas estim qu'une approche fonde sur l'intention aurait reflt de manire adquate la porte de la prohibition de jure nonce l'article 3. Ainsi, l'historique de la ngociation de la note de bas de page 4 confirme que le critre de subordination de facto est fond sur les conditions attaches la subvention et non sur l'intention ou la "propension exporter". De l'avis du Canada, pour remplir les conditions du critre "en fait", la subvention doit amener le bnficiaire prfrer les exportations aux ventes sur le march intrieur. Le Canada fait valoir que le sens de l'expression "exportations prvues" figurant dans la note de bas de page 4 a t une importante source d'erreur d'interprtation de l'article 3.1 pour le Groupe spcial. son avis, l'expression "exportations prvues" ne signifie rien d'autre que les programmes de subventions qui sont subordonns aux rsultats l'exportation peuvent tre lis des exportations qui n'ont pas encore eu lieu. L'expression ne cre pas un critre diffrent de celui qui est appliqu la subordination en droit, pas plus qu'elle ne rduit les prescriptions de conditionnalit. Dans le cas d'une subvention accorde une entreprise vocation exportatrice, on peut naturellement s'attendre que les exportations vont se poursuivre. Mais, selon la thse du Canada, si l'entreprise ne saisissait pas d'une manire ou d'une autre qu'elle est tenue d'exporter pour pouvoir recevoir la subvention, la subvention serait tout simplement une subvention pouvant donner lieu une action. Toute autre interprtation de l'expression "exportations prvues" effacerait la distinction entre les subventions prohibes, les subventions pouvant donner lieu une action et les subventions ne donnant pas lieu une action. Le Canada estime que l'interprtation errone que le Groupe spcial a donne de l'article3.1a) l'a conduit constater tort que le programme PTC accordait des subventions "subordonnes en fait aux rsultats l'exportation". Le Groupe spcial a commis une erreur sur deux points. Premirement, il a commis une erreur dans son interprtation et son application du critre juridique de subordination en fait, et ce en confondant les considrations que PTC a prises en compte au moment de dcider si la subvention devait tre accorde avec des conditions ou lments de subordination. Deuximement, en interprtant de faon errone ce qui constitue des rsultats l'exportation prvus, le Groupe spcial a fait de la "vocation exportatrice" le "critre effectif" de subordination. Le Groupe spcial n'a pas pris en considration les lments de preuve dmontrant que, sur la base de critres uniformes, des contributions ont t accordes au titre de PTC des entreprises d'autres secteurs qui n'ont pas vocation exportatrice. Cela dmontre que l'exportation n'tait pas une condition de l'octroi des contributions de PTC. Le Canada reconnat que le Brsil a uniquement contest les contributions accordes au titre de PTC l'industrie canadienne des avions de transport rgional. Toutefois, comme les critres appliqus toutes les contributions de PTC taient les mmes, le Groupe spcial aurait d valuer mais il ne l'a pas fait l'ensemble des contributions accordes au titre du programme PTC. Le Canada note que, du point de vue tant des objectifs que des contributions accordes, PTC apporte une aide tendue la quasi-totalit des secteurs industriels. Il se peut que les administrateurs de PTC se demandent s'il y a lieu de penser que le projet va dvelopper une gamme de produits d'exportation, vendre sur le march intrieur ou produire pour la substitution des importations. Toutefois, aucune de ces considrations n'est une condition imprative. Il n'y a ni rcompense ni pnalit pour les bnficiaires selon que les objectifs prvus en matire de ventes l'exportation ont t atteints ou non. Le Groupe spcial a toutefois constat que les "exportations prvues" taient une condition des contributions sur la base des "prvisions de ventes l'exportation". Il n'y a toutefois aucune constatation de fait selon laquelle ces prvisions taient une condition de l'octroi des contributions au titre de PTC. De l'avis du Canada, le Groupe spcial confond les tendances et possibilits avec des obligations ou engagements futurs. Le Canada soutient que, en formulant sa constatation concernant la subordination de facto l'exportation, le Groupe spcial s'appuie presque exclusivement sur des lments de preuve slectifs quant la motivation qui sous-tend les contributions de PTC. Mais, mme en supposant que la motivation tait lie aux exportations, cette motivation n'est pas une condition obligeant le bnficiaire prfrer l'exportation la vente sur le march intrieur. Le Groupe spcial a omis de dterminer si le bnficiaire aurait pu raisonnablement se considrer comme tenu, pour pouvoir obtenir les contributions, d'effectuer des ventes l'exportation qui autrement n'auraient pas t effectues. Le Canada note que le Groupe spcial a dclar ce qui suit: "le Canada n'a fourni aucun lment de preuve et il n'a pas non plus montr que les considrations lies aux exportations dont on a parl plus haut n'avaient pas aussi t prises en compte par les administrateurs de PTC". (pas d'italique dans l'original) Le Canada soutient toutefois que l'article 3 de l'Accord SMC ne concerne pas les "considrations lies aux exportations", mais le point de savoir si les rsultats l'exportation sont une condition. Le Groupe spcial dclare que "plus une subvention rapproche un produit de sa vente sur le march d'exportation, plus grande est la possibilit que les faits dmontrent que la subvention" tait subordonne aux rsultats l'exportation. Par consquent, le Groupe spcial tablit un lien entre les exportations "prvues" et le moment au cours de l'laboration du projet o la subvention est verse. Toutefois, il n'y a rien dans le texte de l'article 3, son contexte ou son objet et son but qui justifie ce lien. Une subvention accorde pour de la recherche pure pourrait tre subordonne aux exportations, de la mme faon qu'une subvention directe la vente ne l'est pas ncessairement. Le Canada note que, aux termes de l'article 8 de l'Accord SMC, l'aide "l'activit de dveloppement prconcurrentielle" est une subvention ne donnant pas lieu une action. Conclure que la courte distance franchir pour passer des subventions l'activit de dveloppement prconcurrentielle aux "subventions rapprochant un produit de sa vente sur le march" fait la diffrence entre les subventions ne donnant pas lieu une action et les subventions prohibes revient ignorer le rle des subventions pouvant donner lieu une action. B. Arguments du Brsil Intim 1. Interprtation du terme "avantage" figurant l'article 1.1 b) de l'Accord SMC Bien que l'article 1.1 b) de l'Accord SMC dfinisse une subvention comme tant une contribution financire des pouvoirs publics qui confre un avantage, le Brsil fait valoir que le texte de cette disposition ne donne gure d'autres indications quant au critre pertinent par rapport auquel il convient de juger si un avantage a t confr. Il faut par consquent faire appel au contexte pertinent. Le Brsil note que le sens ordinaire du verbe "to confer" (confrer) est "accorder, octroyer ou donner". Ce verbe n'est donc pas autorfrentiel. Il implique l'action de donner quelqu'un d'autre et implique donc un "avantage pour le bnficiaire" ce qui signifie que les pouvoirs publics, en faisant une contribution, ont confr, donn, accord ou octroy un avantage quelqu'un d'autre. Le critre du "cot pour les pouvoirs publics" est, en revanche, de nature autorfrentielle. Il concerne l'effet d'une contribution des pouvoirs publics sur les pouvoirs publics euxmmes, et non sur le bnficiaire de la contribution. Le Brsil soutient que le Groupe spcial a eu raison d'accepter l'article 14 et de rejeter l'annexeIV en tant que contexte pertinent pour interprter le terme "avantage". En fait, le Brsil note que le Canada admet que l'article 14 de l'Accord SMC peut servir de contexte pertinent pour interprter l'article premier. Bien que l'annexe IV.1 se rapporte au "calcul" d'une subvention, l'article14 se rapporte au calcul d'un "avantage" aux fins de l'application de l'article 1.1 b). Le but de l'annexe IV est de dterminer si la valeur d'une subvention est suffisante pour constituer un "prjudice grave" dans une affaire de subventions pouvant donner lieu une action. L'article 14, en revanche, concerne le calcul du montant de l'"avantage" dcoulant d'une contribution financire des pouvoirs publics, en vue de dterminer si un "avantage" a t confr et donc une subvention accorde en premier lieu. Le Brsil affirme que l'adoption par le Groupe spcial d'un critre de la "norme commerciale" vite les problmes la fois de "sousinclusivit" (prohiber l'activit commerciale des pouvoirs publics), et de "surinclusivit". L'activit commerciale des pouvoirs publics ne sera pas prohibe selon l'interprtation du Groupe spcial parce qu'elle n'est pas assure des conditions plus avantageuses que celles qui sont disponibles sur le march. Toutefois, de l'avis du Brsil, le critre du "cot pour les pouvoirs publics" propos par le Canada serait "sousinclusif" parce qu'il ne couvrirait pas les cas dans lesquels les pouvoirs publics fournissent des fonds un cot suprieur celui auquel ils les ont obtenus, mais avec un taux de rentabilit prvu maximum sensiblement infrieur ce qu'un investisseur commercial recevrait. L'approche du Groupe spcial vite ce problme. Le Brsil souligne que le fait que le Groupe spcial rejette l'annexe IV en tant que contexte pertinent aux fins de l'interprtation du sens du terme "avantage" au titre de l'article 1.1 ne signifie pas que, aux fins de la dtermination de l'existence d'un prjudice grave au titre de l'article 6.1 a), le "cot pour les pouvoirs publics" n'est pas pertinent ou est mme exclu. Pour terminer, le Brsil fait valoir que l'allgation du Canada selon laquelle le Groupe spcial ne devrait pas combler les "lacunes" d'un accord dlicatement ngoci, mais devrait laisser la fois le cot pour les pouvoirs publics et l'avantage pour le bnficiaire coexister est "assez dloyale". Il est impossible que les deux critres coexistent car l'application de l'un exclurait en ralit l'application de l'autre. S'il n'y avait pas de "cot pour les pouvoirs publics", alors l'existence d'un "avantage" elle seule n'aurait pas suffi pour dmontrer l'existence d'une subvention et le Canada l'aurait emport. 2. "Subordonnes en fait aux rsultats l'exportation" Le Brsil considre que le Groupe spcial a constat juste titre que l'article 3.1 a) de l'Accord SMC exige un rapport de conditionnalit entre la subvention et les exportations, indpendamment du point de savoir si la subvention est de facto ou de jure subordonne aux rsultats l'exportation. La note de bas de page 4 de l'Accord SMC confirme que le Groupe spcial a eu raison de constater que dans le cas d'une subvention subordonne de facto aux exportations, l'lment de conditionnalit pouvait tre entre la subvention et les exportations "prvues". Par consquent, de l'avis du Brsil, contrairement ce qu'allgue le Canada, la nature de la prescription de subordination n'est pas la mme pour la subordination de jure et la subordination de facto. Le sens ordinaire des mots "effectif" (actual) et "prvu" (anticipated) est, respectivement, "[e]xistant en acte ou en fait; rel" et "[e]nvisag; escompt", "[p]ris en considration ou mentionn l'avance", ou "[o]bserv ou pratiqu l'avance". Ce sens voque l'attente par le protagoniste d'un vnement futur, tel que des exportations, et il souligne la pertinence, pour l'examen de la subordination de facto aux exportations, des dclarations manant du donneur qui indiquent quels taient son intention, son but, ses raisons ou sa motivation au moment d'accorder la subvention. De plus, d'aprs le Brsil, contrairement ce qu'affirme le Canada, l'historique de la ngociation de la note de bas de page 4, pour autant qu'il est pertinent aux termes de l'article 32 de la Convention de Vienne, ne dmontre pas le rejet d'une approche fonde sur l'intention. Bien que le mot "voulu" ait t supprim dans un premier projet du texte de la note de bas de page 4, le mot "prvu" a t ajout. De l'avis du Brsil, ce mot reconnat expressment que les raisons pour lesquelles la subvention est accorde constituent un lment pertinent. Au sujet des arguments du Canada concernant l'objet et le but de l'Accord SMC, le Brsil rappelle que l'Organe d'appel a dclar que c'est dans le texte, lu dans son contexte, "que l'objet et le but [du] trait doit d'abord tre cherch". Le Canada fait l'inverse. Au lieu de s'appuyer sur l'objet et le but de l'Accord SMC pour confirmer son interprtation du texte dans son contexte, le Canada base son interprtation du texte sur l'objet et le but de l'Accord SMC. L'Organe d'appel a estim dans une affaire prcdente que l'objet et le but d'un trait est pertinent "[l]orsque le sens imparti par le texte luimme est ambigu et n'est pas concluant, ou lorsque l'on veut avoir la confirmation que l'interprtation du texte luimme est correcte". De l'avis du Brsil, ce n'est le cas ni de l'article3.1a), ni de la note de bas de page 4. Le Brsil formule des observations prcises sur ce qu'il considre comme deux critres juridiques possibles proposs par le Canada pour montrer l'existence d'une subordination de facto aux exportations. En ce qui concerne le premier critre, le Canada fait valoir qu'un groupe spcial devrait dterminer si le bnficiaire croyait qu'il tait tenu de prfrer l'exportation la vente sur le march intrieur ou si le bnficiaire aurait raisonnablement pu savoir qu'il y avait une obligation d'exporter. Le Brsil considre que cela suppose "des jugements subjectifs exigeant que l'on sonde les penses du bnficiaire". (pas d'italique dans l'original) Toutefois, la note de bas de page 4 prconise un examen des "expressions objectives des attentes du donneur". (italique dans l'original) De plus, d'aprs le Brsil, le fait que le Canada met l'accent sur l'intention du bnficiaire plutt que sur celle du donneur n'est pas tay par le texte de la note de bas de page4, qui voque directement les actions entreprises par le donneur. Suivant le second critre propos par le Canada pour montrer l'existence d'une subordination de facto aux exportations, un groupe spcial devrait dterminer si la subvention a induit une modification des dcisions en matire de commercialisation en faveur des exportations de prfrence aux ventes sur le march intrieur ou si le bnficiaire aurait raisonnablement pu considrer qu'il tait tenu d'effectuer des ventes l'exportation qui autrement n'auraient pas t effectues. Au sujet de ce second critre, le Brsil rpte les observations qu'il a formules au sujet du premier. Ce second critre est aussi un critre subjectif qui met tort l'accent sur le bnficiaire au lieu de le faire porter sur le donneur. De l'avis du Brsil, pour satisfaire ce critre, il faudrait, en tout tat de cause, des pices justificatives que le Canada n'a pas fournies au Groupe spcial. Le Brsil soutient que le Canada nglige de tenir compte du contexte de l'article3.1a) qui est primordial dans le prsent diffrend, savoir la distinction entre la subordination de facto et de jure aux exportations. Dans le cas de la subordination de facto comme dans celui de la subordination dejure, il faut prouver l'existence de l'lment de subordination. Toutefois, la note de bas de page 4 de l'Accord SMC dcrit la faon dont l'existence d'une subordination de facto aux exportations devrait tre "dmontre". D'aprs le Brsil, le Groupe spcial, attentif au texte de la note de bas de page4, a reconnu la nature diffrente de la charge impose aux plaignants selon qu'ils prsentent des allgations de facto ou de jure. Dans le cas d'une allgation de jure, la conditionnalit est vidente au vu du texte juridique pertinent, tandis que dans le cas d'une allgation de facto, les faits doivent dmontrer l'existence de la condition. Le Brsil explique en outre que les faits peuvent dmontrer qu'une contribution tait en fait subordonne aux exportations, sans qu'aucun de ces faits soit luimme une condition. Il n'y a aucune rserve dans le texte du trait au sujet des faits qui peuvent tre utiliss pour dmontrer l'existence d'une subordination de facto aux exportations. Le Groupe spcial pouvait donc prendre en considration le caractre pertinent d'lments de preuve tels que les documents concernant PTC et les dclarations faites par des fonctionnaires gouvernementaux, qui dmontraient les attentes de l'autorit accordant la subvention. Le Brsil fait observer que le Groupe spcial a reconnu que, aux termes de la note de bas de page4 de l'Accord SMC, la vocation exportatrice ne peut elle seule faire qu'une subvention est subordonne de facto aux exportations. Mais le Groupe spcial a nanmoins constat que la vocation exportatrice tait tout de mme un fait pertinent dans le prsent diffrend. Le Brsil reconnat que la vocation exportatrice n'est pas ncessairement un lment pertinent dans tous les cas. De plus, la manire dont le Groupe spcial traite la vocation exportatrice dans le prsent diffrend ne signifie pas que chaque bnficiaire d'une contribution financire dont les ventes sont orientes vers l'exportation sera automatiquement considr comme ayant reu une subvention l'exportation prohibe. Le Brsil souligne que, en examinant les actions du Canada dans le prsent diffrent, le Groupe spcial a pris en considration une srie d'autres faits, en plus de la vocation exportatrice. D'aprs le Brsil, la prfrence pour les projets de quasimarch peut traduire le souhait d'une plus grande certitude au sujet de la destination de prdilection pour un produit. Le Groupe spcial a dtermin que pour ce qui est des lments de preuve, une allgation de "prvision" est plus forte si la vente qui raliserait cette prvision est en vue lorsque la subvention est accorde. Cette considration est simplement venue s'ajouter d'autres qui dmontraient que les contributions de PTC taient subordonnes de facto aux exportations. De plus, la prise en considration par le Groupe spcial de cette prescription additionnelle en ce qui concerne les lments de preuve a eu pour effet "de rendre la charge de la preuve plus difficile respecter pour le Brsil". Le Brsil fait observer que le Groupe spcial a reconnu que le Brsil avait contest "l'application effective" du programme PTC en soi. En consquence, le Groupe spcial aurait eu raison de limiter son examen aux contributions accordes par PTC aux constructeurs canadiens d'avions de transport rgional, ce qui constituait l'objet du diffrend. D'aprs le Brsil, l'Organe d'appel ne devrait pas accepter l'argument du Canada selon lequel le fait que des contributions qui n'taient pas subordonnes aux exportations taient accordes au titre de PTC mettait le Canada l'abri de toute contestation dans les cas o les contributions au titre de PTC taient effectivement subordonnes aux exportations. Si ce point de vue l'emportait, seuls les programmes prvoyant l'octroi de subventions l'exportation pourraient tre contests. Le Brsil fait valoir que, contrairement ce qu'allgue le Canada, le Groupe spcial n'a pas pris en considration les documents concernant PTC, y compris le dossier de rfrence provisoire, le dossier de demande et le plan d'entreprise et, du point de vue factuel, a dtermin que ces lments de preuve contenaient des faits dmontrant l'existence d'une subordination de facto aux exportations. En tout tat de cause, "le Groupe spcial n'a pas eu accs des renseignements dtaills concernant les subventions au titre de PTC d'autres branches d'activit". C. Allgations d'erreur formules par le Brsil Appelant 1. Tirer des dductions dfavorables de certains faits Le Brsil allgue en appel que le Groupe spcial a commis une erreur de droit en omettant de tirer des dductions dfavorables devant le refus du Canada de fournir des renseignements au sujet des activits de financement sous forme de crdits de la SEE et, en particulier, des renseignements au sujet du financement par la SEE de l'achat auprs de Bombardier d'avions raction de transport rgional par la socit ASA Holdings et sa filiale Atlantic Southeast Airlines ("ASA"). Le Brsil demande que l'Organe d'appel annule la conclusion du Groupe spcial et dtermine que les lments de preuve figurant au dossier, "ainsi que les dductions dfavorables dcoulant du fait que le Canada a manqu son devoir de collaboration et n'a pas rpondu aux demandes de renseignements du Groupe spcial, conduisent conclure que le financement sous forme de crdits de la SEE confre un "avantage"" au sens de l'article1.1 b) de l'Accord SMC. D'aprs le Brsil, au cours des consultations, le Canada "a refus de fournir au Brsil des donnes dtailles, par transaction, sur les activits de la SEE dans le secteur des avions de transport rgional". Cela allait directement l'encontre de la dclaration antrieure de l'Organe d'appel selon laquelle les parties doivent "tout dire" et divulguer volontairement les faits concernant les allgations, "pendant les consultations de mme que dans le cadre plus formel de la procdure de groupe spcial". Le Brsil a donc demand au Groupe spcial d'engager un processus additionnel d'tablissement des faits et de demander au Canada de fournir tous les dtails concernant, entre autres, les oprations de la SEE relatives l'industrie des avions de transport rgional. Le Groupe spcial a refus d'accder la demande du Brsil concernant un processus additionnel d'tablissement des faits. D'aprs le Brsil, malgr l'adoption par le Groupe spcial des Procdures rgissant les renseignements commerciaux confidentiels (RCC), le Canada "a refus plusieurs reprises de fournir des renseignements concernant certaines transactions". Le Groupe spcial a rejet les arguments avancs par le Canada pour justifier ses refus de divulguer des renseignements et il fait valoir que ces refus allaient directement l'encontre de ce que le Brsil considre comme un devoir de collaboration qui incombe au Canada au titre de l'article 3:10 du Mmorandum d'accord. Le Brsil soutient que le rapport du Groupe spcial montre que le Brsil a fait tout ce qui tait en son pouvoir pour dmontrer, premirement, que la SEE a le pouvoir discrtionnaire d'accorder un financement des conditions qui pourraient constituer un "avantage", et, deuximement, que le financement sous forme de crdits de la SEE a t accord ASA des conditions infrieures celles du march. Le Brsil n'aurait pas pu prsenter davantage d'lments de preuve, et ce faute de collaboration de la part du Canada. Par consquent, le Brsil s'est acquitt de la charge qui lui incombait de produire des lments de preuve en ce qui concerne le financement sous forme de crdits de la SEE dans la mesure o il tait possible de le faire en l'occurrence. Le Brsil fait valoir que le Canada avait l'obligation juridique, aux termes de l'article 3:10 du Mmorandum d'accord, "d'engager [des rglements de diffrends] de bonne foi ". Il note que cette obligation de faire preuve de "bonne foi" impose une charge considrable aux Membres et a fait l'objet de dcisions de l'Organe d'appel et de groupes spciaux antrieurs. Le Brsil fait observer que le Groupe spcial Argentine Mesures affectant les importations de chaussures, textiles, vtements et autres articles ("Argentine Textiles et vtements") a soulign "l'exigence de collaboration" qui incombe aux parties une procdure de rglement des diffrends de l'OMC. D'aprs ledit groupe spcial, l'exigence de collaboration veut qu'une fois que "la partie requrante a fait de son mieux pour obtenir des lments de preuve et qu'elle a effectivement produit un commencement de preuve pour appuyer ses prtentions", la partie dfenderesse a l'obligation "de fournir au tribunal les documents pertinents qui sont en sa seule possession". (pas d'italique dans l'original) Le Brsil fait valoir qu'il ressort clairement du dossier du prsent groupe spcial que le Brsil a satisfait la condition minimale nonce dans le rapport du groupe spcial ArgentineTextiles et vtements et que le devoir de collaboration du Canada devait donc alors intervenir. Le Brsil affirme qu'en droit international public il a t largement reconnu que le devoir de collaboration impose une charge exceptionnelle aux parties des diffrends internationaux, et rsulte essentiellement de deux faiblesses que prsentent les procdures de rglement de ces diffrends. Premirement, le devoir de collaboration est impos un tat dfendeur pour contrer les obstacles auxquels se heurte l'tat requrant au moment de runir les lments de preuve en particulier ceux qui sont en la possession d'un dfendeur peu coopratif. Deuximement, le devoir de collaboration est une manire de remdier l'incapacit des tribunaux internationaux d'exiger la production de renseignements. Le Brsil considre que, tant donn qu'il s'tait quant lui acquitt de son obligation de produire des lments de preuve, il incombait juridiquement au Canada de respecter son devoir de collaboration en produisant tous les renseignements pertinents en sa possession. Le Canada a expressment refus de le faire. En plus du devoir de collaboration, le Brsil estime que le Canada avait obligation en vertu de l'article 13:1 du Mmorandum d'accord de rpondre aux demandes de renseignements du Groupe spcial. Le Brsil soutient qu'en refusant de produire des documents expressment demands par le Groupe spcial au titre de l'article 13:1 du Mmorandum d'accord, en particulier des documents relatifs la transaction passe avec ASA, le Canada a manqu l'obligation de "rpondre" qui lui incombe en vertu du Mmorandum d'accord. Le Brsil a demand au Groupe spcial de tirer des dductions dfavorables devant le refus du Canada de donner des renseignements concernant, en particulier, le financement par la SEE de la transaction passe avec ASA, et de prsumer que les renseignements non dvoils constituaient une preuve charge de la violation de l'Accord SMC par le Canada. Le Groupe spcial a refus d'adopter des dductions dfavorables au sujet de la transaction passe avec ASA parce que, a-t-il dit, "le Brsil n'a[vait] pas cherch dmontrer que le financement sous forme de crdits accord ASA tait assorti de taux d'intrt infrieurs ceux du march", ou parce que le Brsil n'avait pas dmontr que "le financement sous forme de crdits de la SEE en gnral confr[ait] un "avantage"". En faisant cela, le Groupe spcial a commis une erreur de droit. Le Brsil craint que le Groupe spcial ait indiqu une "mthode simple et infaillible aux Membres rcalcitrants pour viter d'avoir rpondre de leurs infractions" l'Accord SMC. Le Brsil soutient qu'en l'absence de toute possibilit d'exiger la production de renseignements, le seul moyen viable de faire respecter le devoir de collaboration et le devoir de rpondre est de recourir des dductions favorables. Rien dans le Mmorandum d'accord ni dans l'Accord SMC n'interdit l'application de dductions dfavorables. Le Brsil note que l'Organe d'appel a, de fait, reconnu l'utilisation de prsomptions similaires. Dans sa rcente dcision sur l'affaire Japon Mesures visant les produits agricoles ("Japon Produits agricoles"), par exemple, l'Organe d'appel a dclar que le fait pour une partie dfenderesse de ne pas prsenter des pices justificatives, telles que des tudes ou des rapports, l'appui d'une prescription sanitaire donne "aurait fortement donn penser qu'il n'y a pas de telles tudes ou rapports". Le Brsil conclut que la situation dans la prsente affaire est prcisment le genre de situation dans laquelle, selon les termes mmes de la Cour internationale de justice, "un recours libral aux dductions de fait" est appropri. En effet, l'adoption de dductions dfavorables pour contraindre une partie s'acquitter de son devoir de produire les lments de preuve en particulier ceux qui sont en sa possession est la pratique habituelle de la grande majorit des tribunaux internationaux permanents et ad hoc qui se sont penchs sur la question, mme si l'accord sur lequel repose leur domaine de comptence ne les autorise pas expressment le faire. l'appui de sa position, le Brsil cite de nombreuses dcisions de la Cour internationale de justice, de la Commission des rclamations Mexiquetats-Unis, de la Commission mixte des rclamations FranceVenezuela et du Tribunal des rclamations Irantats-Unis. 2. Financement sous forme de crdits de la SEE Le Brsil estime que la conclusion du Groupe spcial selon laquelle le financement sous forme de crdits de la SEE ne confre pas un "avantage" est contraire aux faits tablis par le Groupe spcial et aux lments de preuve non contests verss au dossier. Le Brsil souligne qu'il ne conteste pas les constatations factuelles du Groupe spcial. Il conteste plutt la qualification juridique donne par le Groupe spcial ces constatations factuelles et la qualification juridique des lments de preuve non contests verss au dossier. La qualification juridique des faits donne par le Groupe spcial tait incompatible avec les dfinitions des termes "avantage" et "subvention", qui, selon le Brsil, ont t correctement tablies par le Groupe spcial. Pour chercher tablir que la qualification juridique des faits donne par le Groupe spcial tait incompatible avec les lments de preuve verss au dossier, le Brsil s'appuie sur des lments de preuve provenant de trois sources: a) une rsolution du Conseil permanent de la SEE et le soutien accord par la SEE ASA b) des dclarations d'un ancien prsident de la SEE c) une dclaration faite par le Canada devant le Groupe spcial lors du diffrend D'aprs l'interprtation du Brsil, les statuts de la SEE permettent celle-ci de choisir d'accorder ou non des subventions au sens de l'article 1.1 de l'Accord SMC. Conformment ce pouvoir discrtionnaire, une rsolution du Comit permanent de la SEE prvoit que, le cas chant, la SEE est autorise offrir des modalits de financement qui, de l'avis du Brsil, sont plus favorables que celles qui sont pratiques sur le march. Le Brsil mentionne l'Arrangement relatif des lignes directrices pour les crdits l'exportation bnficiant d'un soutien public (l'"Arrangement de l'OCDE"). L'introduction de l'Arrangement de l'OCDE indique, sous la rubrique "Engagement moral des Participants": L'Arrangement nonce les modalits et conditions de remboursement les plus favorables qui peuvent tre offertes dans le cadre d'un soutien public. Tous les Participants sont conscients qu' la longue ces modalits et conditions maximums de remboursement risquent d'tre considres comme la pratique normale. Ils s'engagent donc prendre les dispositions ncessaires pour que ce risque ne se concrtise pas. De l'avis du Brsil, en raison de cette dclaration, mme le fait de respecter les conditions prvues dans l'Arrangement de l'OCDE dpasse le cadre de ce que les Participants l'Arrangement considrent comme la pratique commerciale "normale". Il s'ensuit donc que, si la SEE offre des conditions qui dpassent le cadre de l'Arrangement de l'OCDE, les clients des exportateurs canadiens bnficient d'un "avantage", tel que ce terme est dfini par le Groupe spcial. Le Brsil fait valoir que le Groupe spcial a commis une erreur en concluant que le Brsil n'avait pas tabli que la SEE a exerc son pouvoir discrtionnaire en offrant des conditions allant audel de celles qui sont prvues dans l'Arrangement de l'OCDE. Le Brsil a prsent des lments de preuve non contests au sujet du seul exemple de financement sous forme de crdits accord par la SEE aux constructeurs d'avions de transport rgional pour lequel il y avait une petite quantit de renseignements publiquement disponibles, savoir la transaction passe avec ASA. Le Groupe spcial a relev que le Canada ne contestait pas les lments de preuve concernant les lments factuels de la transaction, dont un engagement de financer la location en crdit-bail des avions achets pendant 16 annes et demie. Le Brsil soutient que ces dlais de remboursement vont au-del de ceux qui sont prvus dans l'Arrangement de l'OCDE, qui autorise un dlai maximum de remboursement de dix ans. Les conditions de remboursement offertes pour la transaction passe avec ASA dpassent donc de beaucoup le cadre de la pratique commerciale "normale". Par consquent, selon le critre juridique fond sur le march d'"avantage" et de "subvention" retenu par le Groupe spcial, les lments de preuve dmontrent que la SEE a confr un "avantage". L'ancien prsident de la SEE, M. Paul Labb, a indiqu ce qui suit dans une publication du Ministre canadien des affaires trangres et du commerce international: Le financement que fournit la SEE reprsente un avantage pour les exportateurs canadiens qui soumissionnent l'tranger. ... Les oprations commerciales sont de plus en plus tributaires de modalits de financement complexes et prement ngocies. Quelques centimes de pour cent sur le taux d'intrt peuvent mener l'chec ou la conclusion d'un march. Lorsqu'ils soumissionnent, les exportateurs doivent non seulement faire valoir la qualit et le prix, mais aussi prvoir une offre de financement de la vente. Le Brsil affirme que le Groupe spcial a constat qu'il ne serait pas possible de conclure partir de cette dclaration que le financement sous forme de crdits de la SEE confre un "avantage" et constitue une "subvention". Cette conclusion est correcte, comme le dmontre un examen des trois faits fondamentaux reconnus dans la dclaration: Premirement, le Canada n'a pas contest que "le financement que fournit la SEE reprsente un avantage pour les exportateurs canadiens". Le terme anglais utilis signifie "avantage" et celui-ci constitue une subvention. Deuximement, le Brsil pense que le Groupe spcial a constat que l'"avantage" dcoule du "financement fourni par la SEE" sous la forme, entre autres choses, de "quelques centimes de pour cent". Cela est une subvention. Troisimement, le Canada n'a pas contest que la SEE aide les exportateurs soutenir la concurrence en prvoyant une "offre de financement de la vente", plutt que sur la base des deux facteurs, la qualit et le prix, identifis par le Canada et les autres Participants l'Arrangement de l'OCDE comme tant applicables en matire de concurrence commerciale normale. En allant audel de ces deux facteurs, la SEE confre une subvention. Le Brsil relve que le Groupe spcial a cependant estim qu'il y avait "la possibilit d'interprter de diverses manires selon le contexte" la dclaration de M. Labb et a conclu que le financement sous forme de crdits de la SEE ne confrait pas un "avantage". Le Groupe spcial a constat que la dclaration de M.Labb comportait deux conclusions ne s'excluant pas mutuellement. Le Brsil pense qu'au moins une de ces conclusions la SEE accorde aux exportateurs un "avantage" sous la forme de "quelques centimes de pour cent" exigeait que le Groupe spcial dtermine que le financement de la SEE se traduisait par une aide des taux suprieurs ceux du march. Le Brsil signale galement que le Canada a dclar devant le Groupe spcial que la SEE "n'offre pas toujours le financement le plus intressant dont peuvent bnficier les acheteurs d'avions de transport rgional". la suite de cette dclaration, le Groupe spcial a pos au Canada une question qui faisait justement apparatre qu'elle pouvait signifier que la SEE fournit, "parfois", le financement le plus intressant disponible. Si, comme le Canada l'admet luimme, la SEE "parfois" offre "le financement le plus intressant disponible", par dfinition, la SEE offre parfois des modalits plus favorables que celles du march. Ainsi, en conclusion, le Brsil fait valoir que le Groupe spcial a commis une erreur dans sa qualification juridique des faits figurant au dossier. Il affirme que, lorsqu'ils sont appliqus la norme juridique retenue par le Groupe spcial, ces faits dmontrent que le financement sous forme de crdits de la SEE confre un "avantage" et constitue une "subvention" au sens de l'article 1.1 de l'Accord SMC. En consquence, la conclusion juridique du Groupe spcial concernant le financement sous forme de crdits de la SEE est errone et devrait tre infirme. 3. Prise de participation de la SEE dans CRJ Capital Le Brsil affirme galement que, contrairement ce qu'a conclu le Groupe spcial, les lments de preuve verss au dossier concernant la prise de participation de la SEE dans CRJ Capital, par l'intermdiaire d'Exinvest, tablissent que cette prise de participation confre aussi un "avantage". Initialement, le Brsil a fait valoir devant le Groupe spcial que CRJ Capital louait en crditbail des avions aux clients. Toutefois, le Canada ayant ni que CRJ Capital louait en crdit-bail des avions, le Brsil a soulign que le point de savoir si le financement concernait la location en crditbail d'avions ou la vente d'avions n'avait pas d'incidence sur son allgation selon laquelle un "avantage" tait confr par la prise de participation de la SEE dans CRJ Capital. Le Brsil soutient que 20 pour cent du capital de CRJ Capital sont des fonds propres apports par la SEE (10 pour cent) et Bombardier (10 pour cent), les 80 pour cent restants provenant de prteurs non spcifis. Cette structure du capital permet CRJ Capital d'accorder un financement des taux infrieurs ceux du march. La seule charge qui grve le capital de CRJ Capital est celle du service de la dette, puisque les actionnaires touchent seulement une part des bnfices. Par consquent, les montants verss par les acheteurs d'avions, qui ne doivent couvrir que le service de la dette de CRJ Capital, sont infrieurs ce qu'ils seraient si, en l'absence de participation de la SEE, CRJ Capital devait avoir recours l'endettement pour 100pour cent de son capital. Le Brsil cite une dclaration de Richard Dixon, Directeur des systmes cellules d'Industrie Canada, selon laquelle CRJ Capital cherche accorder aux acheteurs d'avions nots BB des conditions de financement normalement offertes uniquement ceux qui sont nots AA. Le Canada n'a pas rfut cette dclaration. Le Brsil considre qu'une importance particulire devrait lui tre accorde, puisqu'elle mane d'un fonctionnaire canadien et qu'elle va " l'encontre de l'intrt". De l'avis du Brsil, le fait d'offrir de telles conditions de crdit prfrentielles constitue un "avantage". Le Brsil demande l'Organe d'appel d'infirmer la constatation du Groupe spcial sur ce point et de dterminer que la prise de participation de la SEE dans CRJ Capital constitue une subvention au sens de l'article 1.1 de l'Accord SMC. D. Arguments du Canada  Intim 1. Tirer des dductions dfavorables de certains faits Pour commencer, le Canada voque certaines des autorits en matire de droit international cites par le Brsil. Selon le Canada, le Brsil a cit ces autorits de manire incorrecte, hors contexte et pour des thses qu'elles n'appuient pas. En outre, dans le cas de certaines autorits cites par le Brsil, il ne s'agit pas du tout d'un tribunal tirant des dductions dfavorables; il s'agit plutt du fait que, en l'absence de la meilleure preuve, mais pas par manquement du requrant, un tribunal peut tirer des dductions de fait en se fondant sur les lments de preuve verss au dossier. Ce n'est pas la mme chose que tirer des dductions dfavorables. Le Canada pense lui aussi que le "processus de rglement des diffrends de l'OMC ne peut pas bien fonctionner si les parties au diffrend ne sont pas prtes cooprer. Ce principe est la base de l'ensemble du Mmorandum d'accord." Toutefois, ce principe de collaboration n'est en aucune faon cens dispenser le requrant de la charge de la preuve qui lui incombe. En l'absence d'argumentation primafacie prsente par le requrant, le dfendeur n'est pas oblig de fournir des lments de preuve et le devoir de coopration ne s'applique donc pas. Selon Kazazi, "le dfendeur ne devrait pas tre cens prsenter des lments de preuve avant que la partie plaignante ne prsente au moins un commencement de preuve pour appuyer ses prtentions". Le Canada reconnat que les groupes spciaux ont un "large" pouvoir de demander des renseignements au titre de l'article13:1 du Mmorandum d'accord; mais ce pouvoir n'est pas sans limites. Le pouvoir d'un groupe spcial au titre de l'article13:1 est limit par les principes d'une procdure rgulire et les considrations fondamentales qui sous-tendent tout systme judiciaire de rglement des diffrends. L'une de ces considrations est la charge de la preuve. Le Canada cite l'Organe d'appel dans l'affaire Japon Produits agricoles, qui a indiqu que le pouvoir d'un groupe spcial au titre de l'article13:1 "ne peut pas tre utilis par un groupe spcial pour trancher en faveur d'une partie plaignante qui n'a pas fourni un commencement de preuve d'incompatibilit ...". En outre, les renseignements obtenus en vertu de l'article13:1 ne peuvent pas tre utiliss "pour plaider la cause d'une partie plaignante". Le Canada fait valoir, par consquent, qu'un groupe spcial ne peut pas engager un processus d'tablissement des faits pour aider la partie plaignante. Le Canada fait observer que ni le Mmorandum d'accord ni l'Accord SMC n'habilitent expressment un groupe spcial tirer des dductions dfavorables du refus d'une partie de produire les lments de preuve demands par le groupe spcial. Cependant, supposer que ce pouvoir existe, la pratique des tribunaux internationaux tablit qu'il ne peut tre exerc que lorsque certaines prescriptions sont satisfaites. Une des prescriptions recenses par Kazazi est que le requrant doit avoir montr primafacie que sa cause est fonde avant que des dductions dfavorables puissent tre tires. La raison en est que, en l'absence d'argumentation prima facie et, donc, en l'absence de devoir de collaboration, la dcision d'un dfendeur de ne pas fournir de renseignements ne devrait pas tre considre dfavorablement. Selon le Canada, les autorits juridiques cites par le Brsil tayent cette option. Le Canada fait valoir que, mme si une argumentation primafacie a t prsente, ce qu'un dfendeur dit pour expliquer pourquoi il n'a pas fourni des lments de preuve ou des renseignements devrait tre pris en compte par un tribunal. Ce sont uniquement les refus non motivs de produire des lments de preuve qui peuvent conduire ce que des dductions dfavorables soient tires. L encore, le Canada considre que les autorits cites par le Brsil tayent cette opinion. Le Canada conclut que, en l'absence d'argumentation prima facie concernant les activits de financement sous forme de crdits de la SEE, le devoir de collaboration n'entrait pas en ligne de compte et que le Groupe spcial a donc dcid juste titre de ne pas tirer des dductions dfavorables l'encontre du Canada. En outre, le Canada a expos deux raisons pour justifier son refus de fournir des renseignements. Premirement, le Brsil n'avait pas prsent une argumentation prima facie et, deuximement, les procdures adoptes par le Groupe spcial pour protger les renseignements commerciaux confidentiels sensibles taient "inadquates". Alors que le Brsil fait valoir que le Groupe spcial a commis une erreur en ne tirant pas des dductions dfavorables du refus du Canada de fournir les renseignements demands, le Canada considre que la "vritable question" est de savoir si le Groupe spcial aurait d demander au Canada de fournir les renseignements demands. En l'absence d'argumentation primafacie concernant le financement sous forme de crdits de la SEE, la demande du Groupe spcial tendant ce que le Canada donne des dtails sur les modalits et conditions du prtendu financement sous forme de crdits accord par la SEE ASA tait "injustifie". Cette demande tait, en fait, "une initiative du Groupe spcial en faveur du Brsil, et tait donc incompatible avec l'article 13:1 et les rgles relatives la charge de la preuve. 2. Financement sous forme de crdits de la SEE D'aprs le Canada, l'argument du Brsil selon lequel le financement sous forme de crdits fournis par la SEE pour la transaction avec ASA dpasse le cadre de l'Arrangement de l'OCDE est une question entirement nouvelle qui n'a jamais t souleve devant le Groupe spcial. aucun moment, le Brsil n'a fait valoir dans le Groupe spcial que le dlai de dix ans prvu dans l'Arrangement de l'OCDE tablissait ou dpassait le cadre de la pratique commerciale normale. De mme, aucun moment, le Brsil n'a fait valoir qu'un crditbail de 16 annes et demie allait audel de la pratique commerciale. Le Canada fait valoir que ce nouvel argument ne peut donc pas tre une question de droit couverte par le rapport du groupe spcial, comme l'article17:6 du Mmorandum d'accord l'exige pour les appels. En outre, le Canada soutient que, si le Brsil avait prsent ces arguments devant le Groupe spcial, le Canada aurait facilement pu apporter des lments de preuve pour dmontrer que, pour un avion raction rgional, une priode de financement de plus de dix ans, et mme une priode allant jusqu' 18 ans, entre parfaitement dans le cadre de la pratique commerciale. cette fin, le Canada cite quatre transactions, opres en 1997 et 1998, assorties de priodes de financement de 15 annes et quart, de 15 annes et demie, de 16 annes et demie et de 18 annes et quart pour les aronefs. En outre, de l'avis du Canada, le Brsil fait reposer son argument concernant l'Arrangement de l'OCDE sur la thse infonde selon laquelle les Participants l'Arrangement ont dtermin que les modalits et conditions de l'Arrangement constituent la "pratique commerciale normale". Cet argument n'est pas dfendable. Rien dans l'article premier de l'Accord SMC, ni mme dans l'Arrangement de l'OCDE lui-mme, ne prvoit que l'Arrangement peut servir de rfrence commerciale pertinente pour l'Accord SMC. Un texte introductif figurant dans l'Arrangement de l'OCDE n'est pas suffisant pour introduire dans l'Accord SMC une rfrence qui n'y a pas t expressment incluse. De plus, la "pratique" mentionne dans l'introduction de l'Arrangement de l'OCDE dsigne la pratique en matire de "crdits l'exportation bnficiant d'un soutien public" et non la "pratique commerciale". Le Canada ajoute que, en tout tat de cause, il serait inacceptable de dfinir les normes de compatibilit avec un accord de l'OMC en faisant rfrence des critres tablis par une organisation n'ayant rien voir avec l'OMC, sur laquelle la plupart des Membres de l'OMC ne peuvent exercer ni contrle ni influence. Le Canada affirme galement que si, comme le Groupe spcial l'a dit, des critres commerciaux doivent servir de rfrence pour dterminer s'il y a un "avantage", il est absurde de faire valoir que l'Arrangement de l'OCDE est un meilleur indicateur du march que la pratique des banques commerciales, car, dans de nombreux cas, le march est plus favorable que l'Arrangement de l'OCDE. Le Canada est d'avis que, en prsentant ses autres arguments concernant le financement sous forme de crdits de la SEE, le Brsil tente d'amener l'Organe d'appel rexaminer les lments de preuve qui ont t soigneusement examins par le Groupe spcial. Le point rellement contest par le Brsil est, selon le Canada, l'importance que le Groupe spcial a accorde aux lments de preuve et son pouvoir discrtionnaire de dterminer ce qui constitue un commencement de preuve. Le Canada rappelle que le processus d'tablissement des faits par un groupe spcial la dtermination de la crdibilit des lments de preuve et de l'importance leur accorder n'entre pas dans le cadre de l'examen en appel, sauf si l'tablissement des faits par le Groupe spcial est tellement "dfectueux" qu'il met en doute la bonne foi du groupe spcial. Pour procder une valuation objective des faits, un groupe spcial doit dterminer si un requrant a produit des lments de preuve suffisants pour tablir une prsomption. Un groupe spcial ne commet pas une erreur de droit en accordant aux lments de preuve une importance diffrente de celle qu'a suggre une des parties. Quant la dclaration de M.Labb concernant l'"avantage" accord par le financement sous forme de crdits de la SEE, le Canada fait valoir que le Brsil conteste l'valuation que le Groupe spcial a faite de l'importance de cet lment de preuve, plutt que sa qualification juridique. La question n'est pas de savoir si la dclaration en soi quivalait une subvention. Autrement dit, ce n'est pas le caractre juridique de la dclaration que le Brsil conteste. Le Groupe spcial a examin la dclaration en question et en a valu l'importance, et a constat qu'il n'y avait pas d'lments de preuve suffisants pour pouvoir prsumer que ce que le Brsil affirmait tait vrai. Le Canada fait valoir qu'il s'agit l d'une constatation factuelle qui n'entre manifestement pas dans le cadre de l'examen en appel. Le Canada juge "particulirement droutante" l'allgation du Brsil selon laquelle une institution financire fait mieux que le march simplement en offrant un financement plus intressant que les autres protagonistes. Lorsqu'un emprunteur cherche un financement, il tudie diverses options en la matire. Le fait que soit choisi le financement offert par un prteur, et non celui qu'offre un autre, ne signifie pas que le prteur retenu applique des conditions "plus favorables que celles du march". De fait, si c'tait l la dfinition du "march", la partie choisie pour assurer le financement appliquerait toujours des conditions plus favorables que celles du march. Dans ce cas, soutient le Canada, les financements accords par toutes les banques et toutes les institutions de crdit d'tat seraient toujours, par dfinition, des subventions. 3. Prise de participation de la SEE dans CRJ Capital En ce qui concerne le champ de l'examen en appel, le Canada raffirme que le processus d'tablissement des faits par un groupe spcial n'entre pas dans le cadre de l'examen en appel, sauf si l'tablissement des faits par le groupe spcial est tellement "dfectueux" qu'il met en doute la bonne foi du Groupe spcial. Le Canada estime que l'argument du Brsil concernant la prise de participation de la SEE dans CRJ Capital est sans fondement. Le Groupe spcial a tudi soigneusement les lments de preuve prsents par le Brsil et a jug qu'ils taient incomplets. Le Brsil n'a pas contest l'valuation des faits laquelle le Groupe spcial a procd au titre de l'article 11 du Mmorandum d'accord. En consquence, les constatations de fait du Groupe spcial n'entrent pas dans le cadre de l'examen en appel. Le Canada rappelle la constatation du Groupe spcial selon laquelle "aucun lment de fait" ne permet d'tablir une prsomption en ce qui concerne l'allgation du Brsil. (pas d'italique dans l'original) Selon l'interprtation que le Canada fait de cette dclaration, le Groupe spcial a donc constat qu'il ne pouvait pas accorder une quelconque importance aux lments de preuve fournis par le Brsil. Pour connatre de l'appel du Brsil, l'Organe d'appel devrait invalider cette apprciation des lments de preuve. En tout tat de cause, dit le Canada, CRJ Capital a uniquement particip un financement commercial pour la vente de 17avions de transport rgional Air Canada. Ce sont des ventes sur le march intrieur qui, par consquent, ne relvent pas de l'article 3 de l'Accord SMC. Selon le Canada, "le Brsil n'a prsent aucun lment de preuve montrant que CRJ Capital a particip au financement commercial d'aronefs destins l'exportation, ce qu'elle n'a d'ailleurs pas fait". (pas d'italique dans l'original) E. Participants tiers 1. Communauts europennes a) Interprtation du terme "avantage" figurant l'article 1.1 b) de l'Accord SMC Le Canada fait valoir que la notion d'"avantage" figurant l'article 1.1 b) devait faire intervenir un lment de cot net pour les pouvoirs publics ainsi que d'"avantage" pour le bnficiaire. Les Communauts europennes considrent que le critre du cot net pour les pouvoirs publics se rapportent davantage la question financire qu' l'"avantage". cet gard, les Communauts europennes pensent que le Groupe spcial aurait d examiner d'une manire plus approfondie la question du cot pour les pouvoirs publics, car les programmes canadiens dont il a t constat qu'ils taient des subventions l'exportation prohibes semblent s'autofinancer et n'impliquent donc aucun cot net pour les pouvoirs publics. Selon les Communauts europennes, le texte des articles 1 et 14 et de l'annexe IV de l'Accord SMC reflte un compromis soigneusement ngoci que les groupes spciaux et l'Organe d'appel devraient veiller ne pas perturber. Il ressort clairement du texte de l'article 1.1 que la dfinition d'une subvention doit faire intervenir deux lments: une contribution financire des pouvoirs publics et un "avantage" qui est ainsi confr. Le mot "ainsi" montre clairement qu'il doit y avoir un lien de causalit entre la contribution financire et l'"avantage". C'est seulement la partie de la contribution financire qui confre un "avantage", et seulement la partie de l'"avantage" dont on peut dire qu'elle rsulte d'une contribution financire, qui pouvait tre considre comme constituant une subvention. En d'autres termes, les notions de contribution financire et d'"avantage" sont imbriques l'une dans l'autre. De l'avis des Communauts europennes, l'annexe IV.1 confirme que le "cot pour les pouvoirs publics" est la mesure approprie de la "contribution financire". Par consquent, l'annexeIV.1 fait tout autant partie du contexte de l'article premier que l'article 14, et le Groupe spcial a commis une erreur en faisant une constatation diffrente. L'annexe IV et l'article 14 confirment que, pour mesurer le montant d'une subvention, il faut prendre en compte aussi bien la valeur commerciale de l'"avantage" que le cot pour les pouvoirs publics. Le Groupe spcial aurait donc d examiner l'importance de la contribution financire, c'estdire le cot pour les pouvoirs publics, car c'est seulement de cette faon qu'il aurait pu tablir si un "avantage" tait ainsi confr. Les Communauts europennes estiment que, en tant que liste exemplative de ce qui est compris dans la prohibition des subventions l'exportation, "l'annexe I ne peut pas tre utilise pour interprter l'article premier". Toutefois, s'il devait tre admis que l'annexe I entrait en ligne de compte pour l'interprtation de l'article premier, les Communauts europennes feraient observer que les points figurant dans cette annexe sont rdigs en termes de cot pour les pouvoirs publics. Les Communauts europennes ajoutent que l'interprtation de l'article premier donne par le Groupe spcial aurait pour effet de compromettre de nombreux types d'activits des pouvoirs publics qui ne donnent pas lieu un cot net ou qui sont mme rentables et qui sont entreprises au profit de (for the "benefit" of) l'industrie dans les situations o l'action des pouvoirs publics est plus efficace que celle du secteur priv. b) "Subordonnes en fait aux rsultats l'exportation" Les Communauts europennes pensent comme le Canada que le Groupe spcial a adopt une approche indment gnrale en ce qui concerne la subordination de facto aux exportations. Comme le Canada, elles considrent que la nature juridique de la subordination est essentiellement la mme pour les subventions de jure et de facto. Les rsultats l'exportation doivent tre une condition de l'octroi de la subvention, ou, en d'autres termes, la subvention n'aurait pas t accorde en l'absence de rsultats l'exportation. Les Communauts europennes affirment que la note de bas de page4 de l'Accord SMC donne d'autres indications en ce qui concerne le sens des termes subordonnes en fait. Comme le Groupe spcial l'a reconnu, les mots "li aux" figurant dans la note de bas de page4 comportent une forme de contrainte. Le Groupe spcial, cependant, a utilis le libell de la note de bas de page4 pour tablir une norme juridique fonde non pas sur la conditionnalit mais sur l'attente d'exportations. De l'avis des Communauts europennes, le Groupe spcial aurait d, en l'espce, comparer les situations dans lesquelles l'aide de PTC tait accorde et celles o elle tait refuse, et examiner les raisons des dcisions de PTC. S'il avait t observ que la prfrence tait systmatiquement donne aux demandeurs qui s'engageaient exporter, cela aurait indiqu l'existence d'une conditionnalit defacto. Or, le Groupe spcial a refus d'examiner le fonctionnement du programme PTC dans d'autres secteurs. Les Communauts europennes sont d'avis que l'on pourrait trouver une indication d'une subordination de facto aux exportations si l'on pouvait dmontrer qu'une subvention a pour effet d'accrotre les activits d'exportation au dtriment des ventes sur le march intrieur. Mais ce facteur devrait tre trait avec "beaucoup de prcaution". Une politique consistant encourager la comptitivit sur les marchs trangers ne constitue pas une subordination aux exportations, et le fait qu'un programme d'aide conduit une augmentation des exportations, mme si elle est plus rapide que celle des ventes sur le march intrieur, peut tre la consquence conomique normale d'un investissement plutt que le rsultat d'une contrainte ou condition artificielle. Selon les Communauts europennes, l'objet et le but de la prohibition de la subordination defacto aux exportations est d'empcher le contournement de la prohibition de jure. Le Groupe spcial aurait donc d chercher des lments de preuve montrant que des conditions taient imposes dans le contrat qui, dans la pratique, exigeraient des exportations, sans toutefois que la subordination aux exportations soit une condition expresse. Par exemple, on pouvait penser qu'il y avait subordination defacto aux exportations si le bnficiaire tait tenu, aux termes du contrat, de raliser certains objectifs minimaux en matire de production et de vente, objectifs qui ne pouvaient tre raliss que par une augmentation des exportations et non par les ventes sur le march intrieur. Les pouvoirs publics pourraient aussi tenter de contourner la prohibition de jure en obligeant par contrat une entreprise produire deux fois plus qu'elle ne vend sur le march intrieur. Une telle condition ncessiterait des activits d'exportation accrues. Un groupe spcial pourrait aussi voir si la libert du bnficiaire de diriger ses activits de vente vers le march intrieur ou vers le march d'exportation est d'une manire ou d'une autre entrave. Les Communauts europennes contestent le fait que le Groupe spcial a pris en considration la proximit du march d'exportation et des projets financs par PTC. La proximit d'une subvention et de la commercialisation des exportations d'un produit n'a rien voir avec sa subordination aux exportations. Une subvention accorde pour la recherchedveloppement peut tre tout aussi facilement subordonne de facto aux rsultats l'exportation qu'une subvention accorde un stade ultrieur de la mise au point du produit. c) Tirer des dductions dfavorables de certains faits Les Communauts europennes pensent comme le Brsil que les parties la procdure de rglement d'un diffrend ont un devoir de collaboration et sont tenues de fournir les renseignements qui sont de leur ressort. Les Communauts europennes ne pensent pas que la faon approprie de remdier un refus de satisfaire cette obligation est, pour un groupe spcial, de tirer des dductions dfavorables, moins qu'il y ait un fondement juridique spcifique dans un accord vis qui lui permette de le faire. Les Communauts europennes font valoir que l'Accord SMC tablit un tel pouvoir exprs dans certaines circonstances, mais que dans d'autres il impose de se fonder sur les donnes de fait disponibles. Ces dispositions montrent que, dans les cas o le pouvoir de tirer des dductions dfavorables a t jug ncessaire, cela a t expressment prvu. En l'absence d'une telle disposition expresse, comme dans le cas prsent, tout ce qu'un groupe spcial peut faire c'est fonder sa dcision sur une valuation objective des faits dont il a connaissance, comme prvu l'article 11 du Mmorandum d'accord. Les Communauts europennes pensent que, en vertu de l'article 11 du Mmorandum d'accord, un groupe spcial peut tirer des dductions logiques des faits. Toutefois, tirer des dductions dfavorables est quelque chose de diffrent, car cela veut dire prfrer les dductions dfavorables aux dductions favorables (ou simplement logiques), comme une sorte de "punition" destine faire respecter le devoir de collaboration. En outre, les Communauts europennes font valoir que, en vertu de l'article11 du Mmorandum d'accord, les dductions devraient tre tires des faits, alors que le pouvoir de tirer des dductions dfavorables intervient lorsqu'une partie dfenderesse ne prsente pas les faits pour rfuter une simple assertion faite son encontre. Les Communauts europennes concluent que l'Organe d'appel devrait rejeter l'allgation du Brsil selon laquelle le Groupe spcial aurait d tirer des dductions dfavorables et qu'il devrait galement en profiter pour infirmer la constatation figurant au paragraphe 9.181 du rapport du Groupe spcial selon laquelle celui-ci avait le pouvoir de tirer des dductions dfavorables. 2. tats-Unis a) Interprtation du terme "avantage" figurant l'article1.1b) de l'Accord SMC Les tats-Unis font valoir que l'article1.1b) de l'Accord SMC met l'accent sur l'avantage confr au bnficiaire et non sur le cot pour les pouvoirs publics qui accordent la subvention. Un bnficiaire n'est pas moins avantag par une subvention simplement parce que celle-ci n'impliquait aucun cot net pour les pouvoirs publics. Aussi, les tats-Unis pensentils que l'interprtation que le Groupe spcial a donne de l'article1.1 tait correcte et devrait tre confirme. De l'avis des tats-Unis, le Groupe spcial a fond son interprtation du terme "avantage" sur le sens ordinaire de ce terme, et non sur les principes directeurs noncs l'article14 de l'Accord SMC. Ainsi, contrairement ce que fait valoir le Canada, le Groupe spcial s'est servi de l'article14 uniquement comme appui contextuel pour l'interprtation laquelle il tait dj parvenu. Le Canada a tort galement de soutenir que le Groupe spcial n'a pas tenu compte de l'objet et du but de l'Accord SMC. Il en a tenu compte mais, contrairement au Canada, il ne pensait pas que l'Accord SMC avait pour objet et pour but d'viter un cot net pour les pouvoirs publics. Selon les tats-Unis, l'erreur fondamentale dans la position du Canada est que celui-ci a conclu que c'est parce que les ngociations au titre de l'Accord SMC n'ont pas permis de rgler la question de savoir comment mesurer le montant d'une subvention qu'il doit y avoir la fois un cot pour les pouvoirs publics et un "avantage" pour le bnficiaire avant qu'il puisse y avoir "avantage". Les tats-Unis affirment que la tentative du Canada d'associer ces deux examens sans rapport entre eux n'est pas tay par le texte luimme de l'article1.1. Les tats-Unis soutiennent qu'aussi bien l'article14 que l'annexeIV.1 prsentent un intrt pour d'autres dispositions de l'Accord SMC. Toutefois, il ne serait pas juste de supposer que ces dispositions prsentent un intrt dans des cas o, en fait, elles n'en prsentent pas. Par exemple, rien dans le texte de l'annexeIV ne donne penser que le critre du "cot pour les pouvoirs publics" qui y figure prsente un quelconque intrt pour dterminer l'existence d'un "avantage" au sens de l'article1.1. De fait, l'annexeIV.1 ne mentionne mme pas l'article1.1. En revanche, les tats-Unis relvent que le texte de l'article14 tablit un rapport explicite et dlibr entre cette disposition et l'article1.1. Les tats-Unis souscrivent l'observation du Groupe spcial selon laquelle le fait d'exiger qu'il y ait un "cot pour les pouvoirs publics" pour pouvoir constater l'existence d'un "avantage" reviendrait retirer une grande partie de l'article1.1a)1)iv) de l'article1.1a). L'argument du Canada selon lequel un organisme priv supporterait un cot pour le compte des pouvoirs publics ne change rien au fait qu'il n'y aurait pas de cot pour les pouvoirs publics eux-mmes. b) "Subordonnes en fait aux rsultats l'exportation" Les tats-Unis ne se prononcent pas sur le point de savoir si, de fait, l'aide accorde dans le cadre du programme PTC constitue, en fait, une subvention l'exportation prohibe. Cependant, ils ne souscrivent pas du tout l'interprtation donne par le Canada de ce que constitue une subvention qui est "subordonne en fait aux rsultats l'exportation" et qui est "en fait lie aux exportations ou recettes d'exportation effectives ou prvues" au sens de l'article 3.1 a). Selon les tats-Unis, l'interprtation que le Canada donne de la subordination en fait aux rsultats l'exportation est "fausse". Premirement, contrairement ce qu'affirme le Canada, il n'y a pas de "critre de connaissance" pour le bnficiaire et un plaignant n'est pas tenu "d'examiner minutieusement l'interprtation subjective des bnficiaires de la subvention". En fait, il s'agit de savoir si l'octroi d'une subvention est li aux exportations ou recettes d'exportation effectives ou prvues. L'accent est donc mis sur celui qui accorde la subvention. La faon dont le bnficiaire interprte la motivation des pouvoirs publics est sans intrt. En outre, de l'avis des tats-Unis, si l'existence d'une subvention de facto l'exportation tait fonction de l'interprtation subjective du bnficiaire et de la faon dont le bnficiaire ragit aprs avoir reu la subvention, un Membre n'aurait aucune possibilit de dterminer l'avance si l'octroi d'une subvention particulire serait contraire l'article3.2 de l'Accord SMC. Cela compromettrait le caractre ex ante de la prohibition nonce l'article3.1 et ferait que ce seraient les bnficiaires des subventions qui auraient s'acquitter des obligations d'un Membre dans le cadre de l'OMC. Les tats-Unis soutiennent galement que, contrairement l'interprtation propose par le Canada, rien dans l'article3.1a) ne donne penser qu'il y a une subvention de facto l'exportation seulement si la subvention a incit le bnficiaire modifier ses dcisions en matire de commercialisation en faveur des exportations. L'article3.1a) ne mentionne pas l'effet de la subvention sur les ventes du bnficiaire sur le march intrieur, et n'exige pas non plus que le Membre plaignant dmontre que le bnficiaire a accru ses exportations pour recevoir la subvention. En outre, les tats-Unis soutiennent que le Canada ne tient pas compte du fait que l'article3.1a) s'applique aux exportations prvues. Le sens ordinaire de "prvoir" est "anticiper, pressentir". Ainsi, il peut y avoir subvention de facto l'exportation lorsque l'octroi d'une subvention est li aux exportations ou recettes d'exportation prvues. Rien n'exige qu'il y ait effectivement eu des exportations ou recettes d'exportation, que des pnalits soient imposes si les prvisions ne se ralisent pas ou que le bnficiaire rponde la contribution d'une faon particulire. Enfin, les tats-Unis font valoir que "le mot "prvues" dnote un critre fond sur l'intention". Ils reconnaissent que le libell final de la note de bas de page 4 ne reprend pas le "critre de la connaissance" par les pouvoirs publics propos initialement par les Communauts europennes au cours de la ngociation de l'Accord SMC. Le mot "prvues" est nanmoins compatible avec un critre qui prend en compte l'intention des pouvoirs publics qui accordent la subvention. c) Tirer des dductions dfavorables de certains faits Les tats-Unis comprennent les proccupations du Canada au sujet de la ncessit de protger les renseignements commerciaux confidentiels. Ils reconnaissent galement que le processus de rglement des diffrends pourrait tre indment utilis par les Membres pour se lancer dans n'importe quelle recherche dans les dossiers de leurs adversaires. Toutefois, si l'on veut que le processus de rglement des diffrends soit efficace, on ne peut permettre aux parties des diffrends de faire obstacle des demandes lgitimes en allguant abusivement l'existence de secrets commerciaux. En l'espce, le Groupe spcial a tabli des Procdures rgissant les renseignements commerciaux confidentiels (Procdure RCC) qu'il jugeait suffisantes. Compte tenu de ce fait, "le Groupe spcial aurait d exiger des parties qu'elles fournissent les renseignements pertinents, et n'aurait pas d leur permettre de tirer profit de leur refus de le faire". L'approche du Groupe spcial en ce qui concerne cette question a plusieurs consquences ngatives. Premirement, le fait d'autoriser les parties choisir ellesmmes les renseignements qu'elles sont prtes fournir permet aux Membres dfendeurs de contrler le droulement d'un diffrend. Deuximement, puisque c'est gnralement au Membre plaignant qu'incombe la charge de la preuve, les Membres dfendeurs, dont les procdures sont moins transparentes, sont injustement avantags par rapport aux Membres ayant des systmes plus ouverts. Cela encourage les Membres viter de divulguer au public leurs pratiques en matire de subventions. Troisimement, l'utilit gnrale des dispositions relatives au rglement des diffrends risque d'tre compromise. De l'avis des tats-Unis, les dispositions prises par le Groupe spcial font apparatre qu'il est important d'tablir des procdures formelles pour protger les renseignements commerciaux confidentiels. Une fois que ces procdures sont tablies, les parties ne devraient pas pouvoir refuser de communiquer des renseignements commerciaux confidentiels sans qu'il y ait des consquences. Cela ne veut pas dire que les parties devront fournir des renseignements commerciaux confidentiels, mais "simplement que le refus de le faire devrait produire un rsultat ngatif". Les tats-Unis ne prennent pas position au sujet de l'allgation du Brsil selon laquelle le Canada a viol le devoir de tout dire et le devoir de collaboration, ni au sujet de la thse du Brsil sur le devoir de collaboration dans d'autres contextes juridiques internationaux. III. Question prliminaire et dcision prjudicielle concernant la procdure A. Procdures rgissant les renseignements commerciaux confidentiels Dans une lettre conjointe date du 27mai1999, le Brsil et le Canada ont demand que nous appliquions, mutatis mutandis, les procdures RCC adoptes par le Groupe spcial dans la prsente affaire. Ils ont aussi demand que certaines de ces procdures s'appliquent aux participants tiers au prsent appel, en particulier que les participants tiers dsignent des reprsentants autoriss qui seraient tenus de dposer des dclarations de nondivulgation auprs du Prsident de la prsente section avant d'tre habilits examiner tout renseignement dit "commercial confidentiel" ou assister aux parties de l'audience pendant lesquelles de tels renseignements pourraient tre examins. Dans une lettre date du 31mai1999, nous avons invit les participants dposer des mmoires juridiques l'appui de leur demande, et avons mnag chacun d'eux la possibilit de rpondre au mmoire de l'autre. Les participants tiers ont aussi eu la possibilit de dposer des mmoires juridiques. Le Brsil et le Canada ont dpos des mmoires juridiques le 2juin1999. Le 4juin1999, les participants tiers, Communauts europennes et tatsUnis, ont aussi dpos des mmoires juridiques. cette mme date, le Brsil et le Canada ont chacun dpos une rponse crite au mmoire prsent par l'autre le 2juin1999. Une audience prliminaire sur cette question a eu lieu le 10juin1999, la prsente section sigeant conjointement avec celle de l'Organe d'appel charge de l'affaire Brsil - Aronefs. 1. Arguments des participants et des participants tiers a) Canada Le Canada considre que l'article18:2 du Mmorandum d'accord ne prvoit pas une protection procdurale adquate des renseignements commerciaux exclusifs confidentiels du type de ceux dont est saisi l'Organe d'appel dans la prsente affaire. Ces renseignements ne sont pas du domaine public et prsenteraient un grand intrt commercial, en particulier pour les concurrents des entreprises qu'ils concernent. Le Canada fait observer qu'en l'absence de procdures visant protger les renseignements commerciaux confidentiels au stade de l'examen en appel, le Brsil a fait rfrence dans son autre communication en tant qu'appelant et dans sa communication en tant qu'intim des renseignements commerciaux confidentiels que le Canada avait prsents au Groupe spcial conformment aux procdures RCC. Les renseignements prsents par le Brsil n'taient donc viss par aucune procdure destine en protger la confidentialit. Le Canada fait aussi valoir que l'Organe d'appel devrait adopter des procdures afin de garantir que des rponses compltes puissent tre apportes aux questions qu'il pose l'audience, si ncessaire en faisant rfrence aux renseignements commerciaux confidentiels inclus dans le dossier du Groupe spcial. En adoptant des procdures pour protger les renseignements commerciaux confidentiels, le Canada estime que l'Organe d'appel doit concilier deux intrts antagoniques qui reposent tous deux sur l'quit et la rgularit de la procdure, aucun des deux ne pouvant prtendre une meilleure protection que l'autre. Premirement, il faut donner l'Organe d'appel comme aux participants des possibilits raisonnables d'accder aux renseignements prsents titre d'lments de preuve au Groupe spcial. Deuximement, des sauvegardes procdurales additionnelles sont toutefois ncessaires pour assurer aux intrts commerciaux privs une protection adquate de leurs renseignements commerciaux exclusifs lorsque le Canada ou le Brsil jugent ncessaire de faire rfrence ces lments de preuve pour tayer leurs arguments. Le Canada demande donc que, conformment la rgle161) des Procdures de travail, l'Organe d'appel adopte mutatis mutandis les procdures RCC tablies par le Groupe spcial et la "dclaration de nondivulgation" qui figurent aux annexesI etII du rapport du Groupe spcial. b) Brsil Le Brsil dit qu'il a accept de s'associer la demande du Canada tendant ce que l'Organe d'appel adopte des procdures visant protger les renseignements commerciaux confidentiels, montrant ainsi qu'il cherche de bonne foi tenir compte des proccupations du Canada en matire de confidentialit. Il assortit son accord de principe concernant l'adoption des procdures RCC par l'Organe d'appel de deux rserves. Premirement, ces procdures ne devraient pas restreindre indment l'accs des personnes autorises aux renseignements. Deuximement, elles doivent tre limites aux renseignements commerciaux exclusifs des parties du secteur priv qui ne sont pas assujetties aux obligations de confidentialit nonces dans le Mmorandum d'accord. Le Brsil rappelle que, dans ses communications l'Organe d'appel, il a cit certains renseignements que le Canada avait dsigns comme renseignements commerciaux confidentiels devant le Groupe spcial. Il ne considre pas que ces renseignements particuliers soient, de quelque manire que ce soit, des renseignements commerciaux confidentiels pouvant bnficier d'une protection spciale. Le Brsil souligne qu'en incluant dans ses communications l'Organe d'appel certains renseignements que le Canada avait dsigns comme renseignements "commerciaux confidentiels" devant le Groupe spcial et en signifiant ces communications au Canada et aux participants tiers au prsent appel, il n'a pas agi de manire incompatible avec la lettre ni avec l'esprit du Mmorandum d'accord. Il note que la rgle18 2) des Procdures de travail disposait qu'il devait signifier ses communications crites au Canada ainsi qu'aux participants tiers, et dit qu'il "n'a aucune raison de douter" que les participants tiers satisfassent leurs obligations au titre de l'articleVII:1 des Rgles deconduite relatives au Mmorandum d'accord sur les rgles et procdures rgissant le rglement des diffrends (les "Rgles de conduite"). Le Brsil soutient galement que les dispositions en matire de confidentialit de l'article 18:2 du Mmorandum d'accord s'appliquent aussi aux participants tiers. c) Communauts europennes Les Communauts europennes considrent que les procdures RCC reposent sur le systme des ordonnances conservatoires administratives utilis au cours des procdures en matire de droits compensateurs engages devant les autorits administratives de certains Membres de l'OMC. Ce systme ne peut pas tre simplement transplant l'OMC. Les Communauts europennes soutiennent que les procdures proposes pour protger les renseignements commerciaux confidentiels sont incompatibles avec le Mmorandum d'accord deux gards. Premirement, les procdures proposes privent les Membres de droits noncs dans le Mmorandum d'accord. Elles sont incompatibles avec l'article18:1 du Mmorandum d'accord, qui interdit les communications ex parte avec un groupe spcial ou l'Organe d'appel. Dans le cas de ce dernier, l'interdiction des communications exparte s'tend galement aux participants tiers en vertu de la rgle191) des Procdures de travail. De telles procdures empcheraient une partie un diffrend d'accder aux renseignements commerciaux confidentiels si cette partie ne pouvait pas accepter les procdures labores par le groupe spcial ou la section de l'Organe d'appel pour protger ces renseignements. Les procdures proposes pour protger les renseignements commerciaux confidentiels sont aussi incompatibles avec la rgle 18 2) des Procdures de travail, qui dispose que "chaque document" dpos par un participant ou un participant tiers doit tre signifi aux autres participants et participants tiers. Deuximement, les procdures proposes imposeraient de nouvelles obligations aux Membres et leur confreraient de nouveaux droits, ce qui serait contraire l'article3:2 du Mmorandum d'accord. En vertu de ces procdures additionnelles, certains documents ne seraient accessibles qu'en des endroits donns, ce qui limiterait la possibilit pour une partie de les examiner. Ces procdures obligeraient la partie qui reoit les renseignements permettre la partie qui les a fournis d'inspecter le coffrefort de sa mission o les renseignements devraient tre conservs. Les Communauts europennes font valoir que cela "quivaut une leve de l'immunit dont bnficient ces locaux en vertu du droit international". En outre, les procdures obligeraient les fonctionnaires des Communauts europennes prendre des engagements incompatibles avec l'"accomplissement de leurs devoirs". Les Communauts europennes avancent que les articles 14 et 18:2 du Mmorandum d'accord rglementent la question de la confidentialit dans les procdures de rglement des diffrends. Si des renseignements sont dsigns comme confidentiels par une partie un diffrend, l'article18:2 exige que les autres parties prennent toutes les prcautions ncessaires conformment leurs propres traditions et structures administratives. La "mauvaise foi" des autres Membres ne peut tre prsume. Le cadre appropri pour rsoudre les problmes poss par le traitement des renseignements confidentiels est le rexamen actuel du Mmorandum d'accord par les Membres de l'OMC. d) tats-Unis Les tats-Unis font valoir qu'il est extrmement important d'tablir des procdures additionnelles pour protger les renseignements commerciaux confidentiels, "car cela contribuera la viabilit du rglement des diffrends de l'OMC en tant qu'instrument de la prservation des droits et obligations des Membres". Selon les tats-Unis, "des considrations fondamentales touchant la rgularit de la procdure, ainsi que la ncessit de prserver les droits et obligations des Membres, exigent que l'Organe d'appel applique de telles procdures". En consquence, les tats-Unis ne s'opposent pas la demande conjointe prsente par le Brsil et le Canada. Les tats-Unis avancent trois arguments gnraux en faveur du recours des procdures additionnelles visant protger les renseignements commerciaux confidentiels dans le cadre des procdures de rglement des diffrends de l'OMC. Premirement, il font valoir que rien dans le Mmorandum d'accord n'empche les groupes spciaux ou l'Organe d'appel d'adopter des procdures additionnelles pour protger les renseignements commerciaux confidentiels. Au contraire, l'article12:1 du Mmorandum d'accord autorise expressment les groupes spciaux s'carter des procdures de travail nonces l'Appendice3 du Mmorandum d'accord. Les tats-Unis pensent que l'Organe d'appel a un pouvoir comparable celui des groupes spciaux pour ce qui est d'adopter de telles procdures, eu gard l'article17:9 du Mmorandum d'accord et la rgle 16 1) des Procdures de travail. Deuximement, les tats-Unis font valoir que l'application de procdures pour protger les renseignements commerciaux confidentiels contribue la ralisation d'objectifs importants car les droits et obligations dcoulant pour les Membres des accords viss ne peuvent tre prservs que si une procdure rgulire est assure la partie plaignante comme la partie dfenderesse. Or, les tats-Unis soutiennent que les exigences en matire de rgularit de la procdure ne sont pas satisfaites si l'absence de telles procdures empche un Membre d'tablir le bien-fond de ses arguments. Troisimement, les tats-Unis soutiennent, contrairement aux Communauts europennes, que la lgislation nationale d'un Membre ne peut pas servir de base pour priver un autre Membre des droits que lui confre l'Accord sur l'OMC. Par consquent, ils affirment que l'allgation des Communauts europennes selon laquelle leurs fonctionnaires ne seraient pas en mesure, compte tenu de leur rglement du personnel, d'accepter les engagements proposs "ne devrait pas tre retenue". 2. Dcision et motifs Dans notre dcision prjudicielle du 11juin1999, nous avons conclu qu'il n'tait pas ncessaire, au vu de toutes les circonstances propres la prsente affaire, d'adopter des procdures additionnelles visant protger les renseignements commerciaux confidentiels dans le cadre de la prsente procdure d'appel. Notre dcision tait ainsi libelle: Conformment l'article17:9 du Mmorandum d'accord sur les rgles et procdures rgissant le rglement des diffrends (le "Mmorandum d'accord"), l'Organe d'appel est habilit tablir ses propres procdures de travail. Au titre de la rgle16 1) de nos Procdures de travail pour l'examen en appel, une section de l'Organe d'appel peut adopter des procdures additionnelles pour le bon droulement d'un appel particulier, condition que ces procdures additionnelles ne soient pas incompatibles avec le Mmorandum d'accord, les autres accords viss et les Procdures de travail pour l'examen en appel. Nous avons conclu toutefois qu'il n'tait pas ncessaire, au vu de toutes les circonstances propres la prsente affaire, d'adopter des procdures additionnelles visant protger les "renseignements commerciaux confidentiels" dans le cadre de la prsente procdure d'appel. Nous notons qu'en ce qui concerne les "renseignements commerciaux confidentiels" communiqus au Groupe spcial qui sont toujours en possession des participants, l'articleXII des procdures rgissant les renseignements commerciaux confidentiels tablies par le Groupe spcial exige que les parties, "[] l'achvement de la procdure du Groupe spcial", "[restituent] tout renseignement commercial confidentiel imprim ou cod binaire en leur possession la partie qui l'a communiqu" et "[dtruisent] tous les enregistrements et procsverbaux des auditions du Groupe spcial qui contiennent des renseignements commerciaux confidentiels, sauf si les parties conviennent mutuellement qu'il en aille autrement". Il apparat donc que chaque participant a l'obligation, en vertu des procdures tablies par le Groupe spcial, de restituer tout renseignement commercial confidentiel communiqu par l'autre participant. Le Secrtariat de l'OMC, pour aider le Groupe spcial, tait tenu, en vertu des procdures tablies par le Groupe spcial, de "[transmettre] l'Organe d'appel tout renseignement commercial confidentiel imprim ou cod binaire, ainsi que tous les enregistrements et procsverbaux des auditions du Groupe spcial qui contiennent de tels renseignements, en tant que partie intgrante du dossier relatif la procdure du Groupe spcial". Ces renseignements seront conservs sous cl en lieu sr au secrtariat de l'Organe d'appel. Nous notons galement que tous les Membres sont tenus, en vertu des dispositions du Mmorandum d'accord, de traiter comme confidentielle la prsente procdure de l'Organe d'appel, y compris les communications crites et autres documents dposs par les participants et les participants tiers. Nous sommes persuads que les participants et les participants tiers au prsent appel respecteront pleinement leurs obligations au titre du Mmorandum d'accord, tant entendu que l'obligation d'un Membre de prserver la confidentialit de cette procdure s'tend galement aux personnes que ce Membre choisit comme reprsentants, conseils et consultants. En consquence, nous rejetons la demande du Brsil et du Canada. Les motifs de la prsente dcision seront exposs plus en dtail dans le rapport de l'Organe d'appel sur le prsent appel. Nous n'avons pas d'autres motifs ajouter en ce qui concerne les deux premiers paragraphes de notre dcision cidessus. Les considrations ciaprs explicitent les motifs noncs au troisime paragraphe de notre dcision. Celle-ci ne s'applique qu' la demande de procdures additionnelles visant protger les "renseignements commerciaux confidentiels" dans le cadre de la prsente procdure d'appel et elle n'a donc pas d'incidence sur les procdures RCC adoptes par le Groupe spcial. Il n'a t fait appel ni de la dcision du Groupe spcial d'adopter ces procdures ni du contenu de ces procdures. S'agissant de la procdure d'appel, en particulier, les dispositions du Mmorandum d'accord imposent une obligation de confidentialit qui s'applique aux Membres de l'OMC en gnral, ainsi qu'aux membres et au personnel de l'Organe d'appel. cet gard, l'article17:10 du Mmorandum d'accord dispose, sans restriction, que "[l]es travaux [en anglais "proceedings"]de l'Organe d'appel seront confidentiels". (pas d'italique dans l'original) Le mot "proceeding" a t dfini comme suit: Au sens gnral, forme des travaux juridiques, et manire dont ils sont accomplis, devant un tribunal ou un officier ministriel. Progression rgulire et mthodique des formalits juridiques, y compris toutes les tapes possibles d'une action, de son introduction l'excution du jugement. (pas d'italique dans l'original) Plus gnralement, le mot "proceeding" a t dfini comme dsignant "les travaux effectus par un tribunal". Dans son sens ordinaire, nous considrons que ce mot recouvre, lorsqu'il s'agit d'un appel, toutes les communications crites, mmoires juridiques, rponses crites aux questions et dclarations orales des participants et des participants tiers; le droulement de l'audience devant l'Organe d'appel, y compris tous les procsverbaux ou enregistrements de cette audience; et les dlibrations, les changes de vues et les travaux internes de l'Organe d'appel. L'article18:2 du Mmorandum d'accord contient aussi des rgles protgeant la confidentialit des communications crites et des renseignements prsents l'Organe d'appel: Les communications crites prsentes au groupe spcial ou l'Organe d'appel seront traites comme confidentielles, mais elles seront tenues la disposition des parties au diffrend. Aucune disposition du prsent mmorandum d'accord n'empchera une partie un diffrend de communiquer au public ses propres propositions. Les Membres traiteront comme confidentiels les renseignements qui auront t communiqus par un autre Membre au groupe spcial ou l'Organe d'appel et que ce Membre aura dsigns comme tels. Une partie un diffrend fournira aussi, si un Membre le demande, un rsum non confidentiel des renseignements contenus dans ses exposs crits qui peuvent tre communiqus au public. (pas d'italique dans l'original) Selon nous, les dispositions des articles17:10 et 18:2 s'appliquent tous les Membres de l'OMC et les obligent prserver la confidentialit de toute communication ou de tout renseignement prsent, ou reu, dans le cadre d'une procdure de l'Organe d'appel. En outre, ces dispositions obligent les Membres veiller ce que cette confidentialit soit pleinement respecte par toute personne qu'un Membre choisit comme reprsentant, conseil ou consultant. cet gard, nous notons, en l'approuvant, la dclaration ciaprs du Groupe spcial Indonsie - Certaines mesures affectant l'industrie automobile: Nous tenons souligner que tous les membres des dlgations des parties  qu'ils soient ou non employs par l'tat - sont prsents, en tant que reprsentants de leur gouvernement et sont ce titre soumis aux dispositions du Mmorandum d'accord et aux procdures de travail types, y compris l'article18:1 et 18:2 du Mmorandum d'accord et les paragraphes2 et 3 des procdures de travail. En particulier, les parties sont tenues de traiter comme confidentiels toutes les communications au Groupe spcial et tous les renseignements ainsi dsigns par les autres Membres; de plus, le Groupe spcial se runit en sance prive. Nous comptons donc que toutes les dlgations respecteront pleinement ces obligations et traiteront la prsente procdure avec une circonspection et une discrtion extrmes. (pas d'italique dans l'original) Enfin, nous souhaitons rappeler que les membres et le personnel de l'Organe d'appel sont viss par l'articleVII:1 des Rgles de conduite, qui dispose ce qui suit: Chaque personne vise prservera tout moment la confidentialit des dlibrations et procdures de rglement des diffrends ainsi que de tout renseignement identifi par une partie comme confidentiel. (pas d'italique dans l'original) Pour ces raisons, nous n'estimons pas qu'il soit ncessaire, au vu de toutes les circonstances propres la prsente affaire, d'adopter des procdures additionnelles visant protger les renseignements commerciaux confidentiels dans le cadre de la prsente procdure d'appel. Nous rejetons donc la demande du Brsil et du Canada. IV. Questions souleves dans le prsent appel Le prsent appel soulve les questions suivantes, savoir: a) si le Groupe spcial a commis une erreur dans son interprtation du terme "avantage" figurant l'article 1.1 b) de l'Accord SMC; b) si le Groupe spcial a commis une erreur dans son interprtation et son application de l'expression "subordonnes en fait aux rsultats l'exportation" figurant l'article3.1a) de l'Accord SMC; c) si le Groupe spcial a commis une erreur en n'acceptant pas de tirer des dductions du refus du Canada de fournir des renseignements sur certaines activits de financement sous forme de crdits de la SEE; d) si le Groupe spcial a commis une erreur en constatant que certaines activits de financement sous forme de crdits de la SEE en faveur de l'industrie canadienne des avions de transport rgional ne confrent pas un "avantage" au sens de l'article1.1b) de l'Accord SMC; et e) si le Groupe spcial a commis une erreur en constatant que la prise de participation de la SEE dans CRJ Capital ne confre pas un "avantage" au sens de l'article1.1b) de l'Accord SMC. V. Interprtation du terme "avantage" figurant l'article 1.1 b) de l'Accord SCM Lorsqu'il a interprt le terme "avantage" figurant l'article 1.1 b) de l'Accord SMC, le Groupe spcial a constat ce qui suit: le sens ordinaire du terme "benefit" englobe l'vidence une forme d'avantage. Pour dterminer si une contribution financire (au sens de l'article1.1a)i)) confre un "benefit", c'estdire un avantage, il faut dterminer si la contribution financire place le bnficiaire dans une position plus avantageuse qu'en l'absence de contribution financire. notre avis, la seule base logique permettant de dterminer ce que la position du bnficiaire aurait t en l'absence de contribution financire est le march. Par consquent, une contribution financire ne confre un "benefit", c'estdire un avantage, que si elle est fournie des conditions plus avantageuses que celles que le bnficiaire aurait trouves sur le march. (pas d'italique dans l'original) Le Groupe spcial a conclu que la notion de "cot pour les pouvoirs publics" n'entrait pas en ligne de compte pour l'interprtation et l'application du terme "avantage" au sens de l'article 1.1 b) de l'Accord SCM. Il a constat que l'article14 de l'Accord SMC constituait un appui contextuel pour cette interprtation du terme "avantage". Il a aussi constat que l'AnnexeIV de cet accord ne faisait pas partie du contexte pertinent du terme "avantage" figurant l'article1.1b). Le Canada fait appel de l'interprtation juridique que le Groupe spcial a donne du terme "avantage" figurant l'article1.1b) de l'Accord SMC. son avis, le Groupe spcial a commis une erreur dans son interprtation du terme "avantage" en s'attachant aux normes commerciales nonces l'article14 " l'exclusion du cot pour les pouvoirs publics" et en considrant que l'annexeIV ne faisait pas partie du contexte pertinent. Le Canada soutient que l'annexeIV de l'AccordSMC taye la thse selon laquelle le "cot pour les pouvoirs publics", qui est mentionn l'annexeIV, est une interprtation lgitime du terme "avantage". Dans sa communication en tant qu'intim, le Brsil souscrit pleinement l'interprtation du Groupe spcial. Sous le titre "Dfinition d'une subvention", la partie pertinente de l'article1.1 de l'AccordSMC dispose ce qui suit: 1.1 Aux fins du prsent accord, une subvention sera rpute exister: a) 1) s'il y a une contribution financire des pouvoirs publics ou de tout organisme public du ressort territorial d'un Membre (dnomms dans le prsent accord les "pouvoirs publics") et b) si un avantage est ainsi confr (pas d'italique dans l'original) Pour traiter cette question, nous allons commencer par examiner le sens ordinaire du terme "benefit" (avantage). D'aprs le dictionnaire, "benefit" signifie "avantage", "bien", "don", "rmunration", ou, d'une manire plus gnrale, "facteur ou circonstance favorable ou utile". Chacun de ces termes ou expressions donnent les connotations du terme "benefit" et contribuent en exprimer l'essence. Ces dfinitions confirment galement que le Groupe spcial a indiqu juste titre que "le sens ordinaire du terme "benefit" englobe l'vidence une forme d'avantage". Il est clair, cependant, que les sens donns par les dictionnaires laissent la place de nombreuses questions d'interprtation. Un "benefit" (avantage) n'est pas une chose abstraite; il faut qu'un bnficiaire le reoive et en bnficie. Logiquement, on peut dire qu'il n'y a "avantage" que si une personne, juridique ou morale, ou un groupe de personnes, a en fait reu quelque chose. Le terme "avantage" implique donc qu'il doit y avoir un bnficiaire. C'est l un support textuel qui taye le point de vue selon lequel l'examen au titre de l'article1.1b) de l'Accord SMC devrait tre ax sur le bnficiaire et non sur l'autorit accordant la subvention. Le sens ordinaire du terme "confrer", tel qu'il est utilis l'article1.1b), le confirme. Le verbe "confrer" signifie entre autres choses "accorder", "octroyer" ou "donner". L'utilisation du participe pass "confr" dans la forme passive, associe au terme "ainsi", appelle naturellement un examen de ce qui a t confr au bnficiaire. Par consquent, nous estimons que l'argument du Canada selon lequel le "cot pour les pouvoirs publics" est une faon de concevoir l'"avantage" va l'encontre du sens ordinaire de l'article1.1b), qui met l'accent sur le bnficiaire et non sur les pouvoirs publics faisant la "contribution financire". Nous trouvons confirmation de cette interprtation du terme "avantage" dans le contexte de l'article1.1b) de l'Accord SMC. L'article14 nonce des principes directeurs pour calculer le montant d'une subvention en termes d'"avantage confr au bnficiaire". Bien qu'il soit indiqu au dbut de cet article que les principes directeurs qu'il tablit s'appliquent "[a]ux fins de la PartieV" de l'AccordSMC, laquelle se rapporte aux "mesures compensatoires", nous pensons que l'article14 constitue, nanmoins, le contexte pertinent pour interprter le terme "avantage" figurant l'article1.1b). Les principes directeurs noncs l'article14 s'appliquent aux calculs de l'"avantage confr au bnficiaire conformment au paragraphe1 de l'articlepremier". (pas d'italique dans l'original) Cette rfrence textuelle expresse de l'article14 l'article1.1 nous montre que le terme "avantage" est utilis l'article14 dans le mme sens qu' l'article1.1. Par consquent, la rfrence l'"avantage confr au bnficiaire" l'article14 signifie galement que le terme "avantage", tel qu'il est utilis l'article1.1, concerne l'"avantage au bnficiaire" et non le "cot pour les pouvoirs publics", comme l'affirme le Canada. La structure de l'article1.1 dans son ensemble confirme notre thse selon laquelle l'article1.1b) concerne l'"avantage" pour le bnficiaire, et non le "cot pour les pouvoirs publics". La dfinition du terme "subvention" l'article1.1 comprend deux lments distincts: "une contribution financire des pouvoirs publics ou de tout organisme public" et "un avantage est ainsi confr". Le premier lment de cette dfinition concerne le point de savoir si les pouvoirs publics ont fait une "contribution financire", au sens de l'article1.1a). Dans ce premier lment, l'accent est mis sur l'action des pouvoirs publics lorsqu'ils font la "contribution financire". Ainsi, il nous semble logique que le deuxime lment de l'article1.1 concerne "l'avantage" confr au bnficiaire par cette action des pouvoirs publics. Les alinas a) et b) de l'article1.1 dfinissent donc une "subvention" en faisant rfrence, premirement, l'action de l'autorit qui accorde la subvention et, deuximement, ce qui est confr au bnficiaire. Par consquent, l'argument du Canada selon lequel le "cot pour les pouvoirs publics" est prendre en compte pour dterminer s'il y a un "avantage" pour le bnficiaire au sens de l'article1.1b) ne tient pas compte de la structure gnrale de l'article1.1 Nous estimons galement que le terme "avantage", tel qu'il est utilis l'article1.1b), comporte une forme de comparaison. Il doit en tre ainsi, car il ne peut pas y avoir "avantage" pour le bnficiaire si, avec la "contribution financire", celuici n'est pas "mieux loti" qu'en l'absence de contribution. notre avis, le march constitue une bonne base de comparaison lorsqu'on dtermine si un "avantage" a t "confr", parce qu'on peut identifier la capacit d'une "contribution financire" de fausser les changes en dterminant si le bnficiaire a reu une "contribution financire" des conditions plus favorables que celles auxquelles il a accs sur le march. L'article14, dont nous avons dit qu'il constitue un contexte pertinent pour interprter l'article1.1b), taye notre thse selon laquelle le march constitue une bonne base de comparaison. Les principes directeurs noncs l'article14 se rapportent aux prises de participation, aux prts, aux garanties de prt, la fourniture de biens ou de services par les pouvoirs publics et l'achat de biens par les pouvoirs publics. Il y a "avantage" au titre de chacun de ces principes directeurs si le bnficiaire a reu une "contribution financire" des conditions plus favorables que celles auxquelles il a accs sur le march. Le Canada a fait valoir que le Groupe spcial avait commis une erreur en ne prenant pas en compte le paragraphe 1 de l'annexeIV comme faisant partie du contexte pertinent du terme "avantage". Nous ne voyons pas en quoi cette disposition est pertinente pour l'interprtation du terme "avantage" figurant l'article1.1b) de l'Accord SMC. L'annexeIV dcrit une mthode pour calculer le subventionnement advalorem total d'un produit dans le cadre des dispositions relatives au "prjudice grave" de l'article6 de l'Accord SMC, en vue de dterminer si une subvention est utilise d'une manire telle qu'elle a des "effets dfavorables". Ainsi, l'annexeIV n'a rien voir avec le point de savoir si un "avantage" a t confr, ni avec celui de savoir si une mesure constitue une subvention au sens de l'article1.1. Nous pensons comme le Groupe spcial que l'annexeIV ne constitue pas un contexte utile pour interprter l'article1.1b) de l'Accord SMC. Le Canada insiste sur le fait que le concept de "cot pour les pouvoirs publics" est prendre en compte pour l'interprtation du terme "avantage". Nous notons que cette interprtation du terme "avantage" exclurait du champ de ce terme les situations dans lesquelles un "avantage" est confr par un organisme priv agissant sur instruction des pouvoirs publics. Ces situations ne peuvent pas tre exclues de la dfinition du terme "avantage" figurant l'article1.1b), puisqu'elles sont spcifiquement incluses dans la dfinition de l'expression "contribution financire", figurant l'article1.1a)iv). Nous ne sommes donc pas convaincus par cet argument du Canada. Compte tenu de ce qui prcde, nous constatons que le Groupe spcial n'a pas commis d'erreur dans son interprtation du terme "avantage", tel qu'il est utilis l'article1.1b) de l'AccordSMC. VI. "Subordonnes en fait aux rsultats l'exportation" Le Groupe spcial a estim qu'une subvention est "subordonne en fait aux rsultats l'exportation au sens de l'article3.1a) de l'Accord SMC s'il y a un rapport de conditionnalit ou de dpendance "entre l'octroi de la subvention et les "exportations ou recettes d'exportation prvues"". Le Groupe spcial a indiqu ce qui suit: le moyen le plus efficace d'tablir s'il y a bien la conditionnalit requise entre l'octroi de l'aide de PTC l'industrie canadienne des avions de transport rgional et les exportations ou recettes d'exportation prvues est de dterminer si les faits dmontrent que PTC n'aurait pas octroy d'aide l'industrie des avions de transport rgional en l'absence de (but for) prvisions d'exportations ou de recettes d'exportation. (Soulign dans l'original.) Pour ce qui est de dmontrer l'existence d'une subordination de facto aux exportations, le Groupe spcial a estim ce qui suit: il est clair, d'aprs le sens ordinaire des termes utiliss dans la note4, que n'importe quel fait peut tre pertinent ds lors qu'il "dmontre" (soit lui seul, soit en conjonction avec d'autres faits) qu'une subvention aurait ou n'aurait pas t accorde en l'absence d'exportations ou de recettes d'exportation prvues. Nous estimons que cela s'applique l'activit du bnficiaire tourne vers l'exportation ou la raison de l'octroi de la subvention, tout comme cela s'applique une srie d'autres faits qui ont pu entourer l'octroi de la subvention en question. Dans n'importe quelle affaire, l'importance relative de chaque fait ne peut tre dtermine que dans le contexte de l'affaire, et non pas sur la base de gnralits. (Soulign dans l'original). Le Groupe spcial a galement mis l'opinion suivante: plus une subvention rapproche un produit de sa vente sur le march d'exportation et plus grande est la possibilit que les faits dmontrent que la subvention n'aurait pas t accorde en l'absence d'exportations ou de recettes d'exportation prvues. Inversement, plus une subvention est loigne de la vente d'un produit sur le march d'exportation, et moins grande est la possibilit que les faits dmontrent qu'elle n'aurait pas t accorde en l'absence d'exportations ou de recettes d'exportation prvues. Sur cette base, et aprs avoir examin les faits dont il tait saisi, le Groupe spcial a constat que "l'aide accorde par PTC l'industrie canadienne des avions de transport rgional tait "subordonne ... en fait... aux rsultats l'exportation", au sens de l'article 3.1 a) de l'Accord SMC". Le Canada fait appel de la constatation du Groupe spcial selon laquelle l'aide accorde par PTC est "subordonne ... en fait ... aux rsultats l'exportation". Il fait valoir, entre autres choses, qu'une subvention est "subordonne ... en fait ... aux rsultats l'exportation" lorsque "les faits et circonstances sont tels que le bnficiaire sait raisonnablement qu'il y a obligation d'exporter ...". Le Canada soutient que le Groupe spcial a fait de la vocation exportatrice de l'industrie canadienne des avions de transport rgional le "critre effectif" de subordination de facto aux exportations". Le Canada fait valoir galement que le Groupe spcial a commis une erreur en concluant que "plus une subvention rapproche un produit de sa vente sur le march de l'exportation et plus grande est la possibilit que les faits dmontrent que la subvention n'aurait pas t accorde en l'absence d'exportations ou de recettes d'exportation prvues". Le Canada soutient en outre que le Groupe spcial a "confondu" les considrations prises en compte par PTC avec les conditions fondes sur les rsultats l'exportation. Enfin, le Canada affirme que le Groupe spcial a commis une erreur parce qu'il "n'a pas indiqu que ... l'application du programme PTC tout entier" avait t tudie. Pour sa part, le Brsil souscrit entirement l'interprtation que le Groupe spcial a donne de l'expression "subordonnes ... en fait ... aux rsultats l'exportation" et l'application qu'il en a faite. La partie pertinente de l'article 3.1 de l'Accord SMC dispose ce qui suit: Exception faite de ce qui est prvu dans l'Accord sur l'agriculture, les subventions dfinies l'article1er dont la liste suit seront prohibes: a) subventions subordonnes, en droit ou en fait4, soit exclusivement, soit parmi plusieurs autres conditions, aux rsultats l'exportation, y compris celles qui sont numres titre d'exemple dans l'AnnexeI _______________________________________________________ 4 Cette condition est remplie lorsque les faits dmontrent que l'octroi d'une subvention, sans avoir t juridiquement subordonn aux rsultats l'exportation, est en fait li aux exportations ou recettes d'exportation effectives ou prvues. Le simple fait qu'une subention est accorde des entreprises qui exportent ne sera pas pour cette seule raison considre comme une subvention l'exportation au sens de cette disposition. L'article 3.2 ajoute qu'"[u]n Membre n'accordera ni ne maintiendra les subventions vises au paragraphe1". Pour traiter cette question, nous commenons une fois encore notre tche d'interprtation en examinant le sens ordinaire du texte du trait. notre avis, le terme-cl de l'article 3.1a) est "subordonnes". Comme le Groupe spcial l'a relev, la connotation ordinaire du terme "subordonn" est "conditionnel" ou "dpendant, pour exister, de quelque chose d'autre". Cette interprtation courante du terme "subordonn" est corrobore par le texte de l'article3.1 a), qui tablit un lien explicite entre la "subordination" et la "conditionnalit" en indiquant que la subordination aux exportations peut tre une condition exclusive ou une condition "parmi plusieurs autres". L'article 3.1 a) interdit toute subvention subordonne aux rsultats l'exportation, que cette subvention soit subordonne "en droit ou en fait". Les ngociateurs du Cycle d'Uruguay ont cherch, en prohibant les subventions l'exportation qui sont subordonnes en fait aux rsultats l'exportation, empcher le contournement de la prohibition des subventions subordonnes en droit aux rsultats l'exportation. notre sens, le critre juridique exprim par le terme "subordonnes" est le mme pour la subordination de jure et de facto. Il y a une diffrence, toutefois, en ce qui concerne les lments de preuve pouvant tre utiliss pour tablir qu'une subvention est subordonne aux exportations. L'existence d'une subordination de jure aux exportations est dmontre sur la base du libell de la lgislation, de la rglementation ou d'un autre instrument juridique pertinent. Il est beaucoup plus difficile de prouver l'existence d'une subordination de facto aux exportations. Il n'y a pas un seul document juridique qui dmontre, premire vue, qu'une subvention est "subordonne ... en fait ... aux rsultats l'exportation". De ce fait, l'existence de ce rapport de subordination, entre la subvention et les rsultats l'exportation, doit tre dduite de la configuration globale des faits constituant et entourant l'octroi de la subvention, dont aucun ne sera probablement lui seul dterminant dans un cas donn. Reconnaissant les difficults qu'implique la dmonstration de l'existence d'une subordination de facto aux exportations, les ngociateurs du Cycle d'Uruguay ont fix une condition, dans la note de bas de page4 de l'Accord SMC, pour dterminer quand une subvention est "subordonne ... en fait ... aux rsultats l'exportation". La note de bas de page 4 est libelle comme suit: Cette condition est remplie lorsque les faits dmontrent que l'octroi d'une subvention, sans avoir t juridiquement subordonn aux rsultats l'exportation, est en fait li aux exportations ou recettes d'exportation effectives ou prvues. Le simple fait qu'une subvention est accorde des entreprises qui exportent ne sera pas pour cette seule raison considr comme une subvention l'exportation au sens de cette disposition. (pas d'italique dans l'original) La note de bas de page 4 indique clairement que l'existence d'une subordination de facto aux exportations doit tre dmontre par les faits. Nous pensons comme le Groupe spcial que les faits qui devraient tre pris en compte dans une affaire particulire dpendent des circonstances propres cette affaire. Nous pensons aussi comme le Groupe spcial qu'il ne peut y avoir une rgle gnrale tablissant quels faits ou quels genres de faits doivent tre pris en compte. Nous notons que, pour que soit remplie la condition servant dterminer l'existence d'une subordination de facto aux exportations, nonce dans la note de bas de page 4, il faut prouver l'existence de trois lments fondamentaux distincts: premirement, l'"octroi d'une subvention"; deuximement, "est lie aux"; et, troisimement, "exportations ou recettes d'exportation effectives ou prvues". (pas d'italique dans l'original) Nous allons examiner ces lments l'un aprs l'autre. Le premier lment de la condition servant dterminer l'existence d'une subordination defacto aux exportations est l'"octroi d'une subvention". notre avis, il faut d'abord voir si l'autorit accordant la subvention a impos une condition fonde sur les rsultats l'exportation pour accorder la subvention. Aux termes de l'article 3.2 et de la note de bas de page 4, la prohibition concerne l'"octroi d'une subvention" non le fait de la recevoir. L'obligation impose par le trait incombe au Membre qui accorde la subvention, et non au bnficiaire. Par consquent, nous ne sommes pas d'accord avec le Canada lorsqu'il affirme qu'une analyse de la question de savoir si une subvention est "subordonne en fait aux rsultats l'exportation" devrait tre axe sur la connaissance raisonnable du bnficiaire. Le deuxime lment fondamental figurant dans la note de bas de page 4 est "li aux". Le sens ordinaire de l'expression "li " confirme le lien qui unit la "subordination" la "conditionnalit" l'article 3.1a). Parmi les nombreux sens du verbe "lier", nous pensons que, en l'espce, du fait que le mot "li" est immdiatement suivi de la prposition "aux" dans la note de bas de page 4, le sens ordinaire applicable de "lier" doit tre "limiter ou restreindre en ce qui concerne les conditions". Cet lment de la condition nonce dans la note de bas de page 4 souligne donc que l'existence d'un rapport de conditionnalit ou de dpendance doit tre dmontr. Le deuxime lment fondamental est au cur mme du critre juridique nonc dans la note de bas de page 4 et il n'est pas possible de ne pas en tenir compte. Dans toute affaire donne, les faits doivent "dmontrer" que l'octroi d'une subvention est li ou subordonn aux exportations effectives ou prvues. Il ne suffit pas de dmontrer seulement que les pouvoirs publics accordant une subvention prvoyaient que des exportations en rsulteraient. La prohibition nonce l'article 3.1 a) s'applique aux subventions qui sont subordonnes aux rsultats l'exportation. Nous en venons maintenant au troisime lment fondamental vis dans la note de bas de page4. Le sens du terme "prvu" donn dans les disctionnaires est "attendu". L'utilisation de ce terme, cependant, ne transforme pas la condition "subordonnes en fait" en une condition servant uniquement dterminer si des exportations sont "attendues" par l'autorit qui accorde la subvention. La question de savoir si des exportations taient prvues ou "attendues" doit tre rgle la suite d'un examen des lments de preuve objectifs. Cet examen est tout fait distinct de l'examen de la question de savoir si une subvention est "lie aux" exportations effectives ou prvues, et ne devrait pas tre confondu avec lui. On peut fort bien accorder une subvention en sachant, ou en prvoyant, que des exportations en rsulteront. Mais cela n'est pas suffisant en soi, parce que ce n'est pas la preuve que l'octroi de la subvention est li la prvision d'exportations. Il y a un rapport logique entre la deuxime phrase de la note de bas de page 4 et la prescription "li aux" nonce dans la premire phrase de cette note. La deuxime phrase de la note de bas de page4 empche un groupe spcial d'tablir une constatation concernant l'existence d'une subordination de facto aux exportations pour la seule raison que la subvention est "accorde des entreprises qui exportent". notre avis, le simple fait de savoir que les ventes d'un bnficiaire sont orientes vers l'exportation ne dmontre pas, lui seul, que l'octroi d'une subvention est li aux exportations effectives ou prvues. La deuxime phrase de la note de bas de page 4 est donc une expression spcifique de l'obligation, nonce dans la premire phrase, de dmontrer qu'il est satisfait la prescription "li aux". Nous pensons comme le Groupe spcial que, conformment la deuxime phrase de la note de bas de page 4, la vocation exportatrice d'un bnficiaire peut tre prise en compte comme un fait pertinent, condition qu'il s'agisse d'un fait parmi d'autres faits examins et qu'il ne soit pas le seul tayer une constatation. Le Canada fait valoir que le Groupe spcial a commis une erreur en disant que "plus une subvention rapproche un produit de sa vente sur le march d'exportation et plus grande est la possibilit que les faits dmontrent que la subvention" est "subordonne en fait aux rsultats l'exportation". (pas d'italique dans l'original) Nous rappelons que le Groupe spcial a ajout que "plus une subvention est loigne de la vente d'un produit sur le march d'exportation, et moins grande est la possibilit que les faits dmontrent qu'elle" "est subordonne en fait aux rsultats l'exportation". (pas d'italique dans l'original) Il nous semble qu'en parlant ainsi le Groupe spcial applique ce qui pourrait tre considr comme une prsomption juridique. Si nous convenons que ce facteur de proximit du march d'exportation peut, dans certaines circonstances, tre un fait pertinent, nous ne pensons pas qu'il devrait tre considr comme une prsomption juridique. Il n'est, par exemple, pas "moins possible" que les faits, pris ensemble, dmontrent qu'une subvention pour la recherchedveloppement accorde avant le stade de la production est "subordonne en fait aux rsultats l'exportation". Si un groupe spcial prend en compte ce facteur, il devrait le traiter avec beaucoup de prcaution. notre avis, la simple prsence ou absence de ce facteur dans une affaire particulire ne donne pas lieu une prsomption qu'une subvention est ou n'est pas subordonne de facto aux rsultats l'exportation. Le critre juridique appliquer reste le mme: il est ncessaire d'tablir chacun des trois lments fondamentaux figurant dans la note de bas de page 4. Aprs avoir examin le critre juridique nonc dans la note de bas de page 4 pour dterminer l'existence d'une subordination de facto aux exportations au titre de l'article 3.1 a), nous passons l'application par le Groupe spcial de ce critre juridique aux faits relatifs l'aide accorde par PTC l'industrie canadienne des avions de transport rgional. Le Groupe spcial a expos de faon assez dtaille les divers faits qu'il a pris en compte pour conclure que l'aide accorde par PTC tait "subordonne ... en fait ... aux rsultats l'exportation". En ralit, le Groupe spcial a pris en compte 16lments factuels diffrents, qui couvraient toute une gamme de questions, y compris: la dclaration de PTC concernant ses objectifs gnraux; les types de renseignements requis dans les demandes de financement adresses PTC; les considrations, ou critres d'admissibilit, appliqus par PTC pour dcider d'accorder ou non une aide; les facteurs devant tre identifis par les responsables de PTC pour faire des recommandations au sujet des demandes de financement; les documents de financement de PTC dans le domaine de l'exportation, en gnral, et dans le secteur de l'arospatiale et de la dfense, en particulier; la proximit des projets financs par rapport au march d'exportation; l'importance des ventes l'exportation projetes des candidats pour les dcisions de PTC en matire de financement; et la vocation exportatrice des entreprises ou de l'industrie bnficiant d'une aide. Sur la base de l'examen du rapport du Groupe spcial, nous ne pouvons pas tre d'accord avec le Canada lorsqu'il dit que le Groupe spcial a fait de la vocation exportatrice de l'industrie des avions de transport rgional le "critre effectif". Compte tenu de la condition nonce dans la note de bas de page4, il ne nous semble pas que le Groupe spcial ait accord une importance excessive au fait que constitue la vocation exportatrice de l'industrie canadienne. Il s'agissait plutt d'un fait parmi d'autres, dont le Groupe spcial a constat, lorsqu'ils taient considrs ensemble, qu'ils dmontraient que l'octroi de subventions par PTC tait "li aux" exportations effectives ou prvues. Nous rappelons notre constatation selon laquelle il pourrait tre considr que le Groupe spcial a trait le facteur de la proximit du march comme donnant lieu une prsomption juridique quand il s'est agi de dterminer si l'aide accorde par PTC tait "subordonne en fait aux rsultats l'exportation". Toutefois, nous avons galement dit que ce facteur pouvait, dans certaines circonstances, tre un facteur pertinent pour tablir une telle dtermination. notre avis, dans les circonstances propres l'affaire, le Groupe spcial n'a pas commis d'erreur en prenant en compte ce facteur de la proximit du march d'exportation, conjointement avec tous les autres faits qu'il a examins. En outre, notre avis et compte tenu de tous les faits qu'il a examins, le Groupe spcial aurait, selon toute probabilit, conclu que l'aide de PTC l'industrie canadienne des avions de transport rgional tait "subordonne en fait aux rsultats l'exportation", mme s'il n'avait pas pris en considration ce facteur. Le Canada affirme galement que le Groupe spcial a "confondu" des considrations - savoir les critres d'admissibilit indiqus dans le Guide de PTC dont PTC tenait compte pour prendre ses dcisions en matire de financement - avec des conditions fondes sur les rsultats l'exportation. Nous ne sommes pas d'accord. Le Groupe spcial n'a pas constat que les critres d'admissibilit de PTC taient des conditions, mais plutt que ces critres aidaient dmontrer l'existence d'une subordination defacto aux rsultats l'exportation. Nous jugeons parfaitement possible que de telles considrations, surtout si elles sont associes d'autres faits, dmontrent qu'une subvention est "subordonne ... en fait ... aux rsultats l'exportation". De fait, dans de nombreux cas, les critres d'admissibilit utiliss par une autorit qui accorde une subvention, et leur application dans la pratique, peuvent constituer des lments de preuve particulirement valables en ce qui concerne la question de savoir si l'octroi d'une subvention est "subordonn en fait aux rsultats l'exportation". Nous notons, enfin, que le Groupe spcial a pris en compte un certain nombre de faits se rapportant l'ensemble du programme PTC. Par consquent, nous ne souscrivons pas l'affirmation du Canada selon laquelle "il n'y a rien qui indique que le Groupe spcial a examin le fonctionnement de l'ensemble du programme PTC". En outre, le fait que certaines des contributions de PTC, dans certains secteurs industriels, ne sont pas subordonnes aux rsultats l'exportation ne signifie pas ncessairement qu'il en va de mme pour toutes les contributions de PTC. Il suffit de montrer qu'une ou que certaines contributions de PTC constituent bien des subventions "subordonnes en fait aux rsultats l'exportation". Pour toutes ces raisons, nous confirmons la constatation juridique du Groupe spcial selon laquelle "l'aide accorde par PTC l'industrie canadienne des avions de transport rgional est "subordonne en fait aux rsultats l'exportation", au sens de l'article de l'article3.1a) de l'Accord SMC". Tirer des dductions dfavorables de certains faits Nous en venons la question de savoir si le Groupe spcial a commis une erreur de droit en n'acceptant pas de tirer des dductions dfavorables du refus du Canada de lui fournir des renseignements sur les activits de financement sous forme de crdits de la SEE. Il convient de citer in extenso la dcision du Groupe spcial sur ce point: Nous prenons acte de ce que le Brsil nous a demand de tirer des dductions dfavorables devant le refus du Canada de donner des prcisions sur la transaction passe avec ASA. Nous considrons dans certaines circonstances, lorsqu'on ne dispose pas d'lments de preuve directs, que le Groupe spcial peut se voir appel tirer des dductions de cet ordre s'il existe des raisons suffisantes de le faire. C'est le cas en particulier lorsqu'on ne dispose pas d'lments de preuve directs, la partie qui en a la seule possession refusant de les fournir. Or, nous estimons qu'il n'existe pas dans le cas prsent d'lments suffisants permettant de conclure que le financement sous forme de crdits accord par la SEE aux constructeurs canadiens d'avions de transport rgional confre un "avantage". Le Brsil n'a pas cherch, notamment, dmontrer que le financement sous forme de crdits accord ASA tait assorti de taux d'intrt infrieurs ceux du march. De plus, les arguments concernant les dclarations de fonctionnaires de la SEE et les rsultats financiers de la Socit, avancs par le Brsil, n'ont pas permis de dmontrer que le financement sous forme de crdits de la SEE en gnral confrait un "avantage". Dans le cas inverse, nous aurions pu nous voir appels tirer les dductions demandes par ce pays. Le Brsil fait appel de cette dcision du Groupe spcial et allgue que le Groupe spcial a commis une erreur de droit en ne tirant pas des dductions dfavorables du refus du Canada de fournir les renseignements demands au sujet du financement par la SEE de la transaction passe avec ASA. Le Brsil pense que, dans les circonstances propres l'affaire, le Groupe spcial tait oblig de dduire que les renseignements que le Canada ne communiquait pas portaient prjudice la position du Canada. Le Brsil taye ses arguments en citant des sources faisant autorit en matire de droit international public. Il nous demande d'infirmer la dcision du Groupe spcial, de tirer nous-mmes les dductions dfavorables que, selon lui, le Groupe spcial aurait d tirer, et de dterminer que les lments de preuve verss au dossier, avec ces dductions dfavorables, amnent conclure que le financement sous forme de crdits de la SEE confre un "avantage" et rpond donc cet lment ncessaire d'une "subvention". Le Canada soutient que le Groupe spcial n'a pas commis d'erreur. Il fait valoir qu'un groupe spcial ne peut tirer des dductions dfavorables, dans le cas o une partie refuse de fournir des renseignements, que si l'autre partie a tabli son argumentation sur une base prima facie. Il fait aussi valoir que le Groupe spcial n'aurait pas d lui demander des renseignements au titre de l'article 13:1 puisque le Brsil n'avait pas encore tabli une argumentation prima facie. Lesarguments et contrearguments des parties ce sujet soulvent un certain nombre de questions qui ont des rpercussions fondamentales et de vaste porte sur l'ensemble du systme de rglement des diffrends. Ces questions se rapportent aux points suivants: premirement, le pouvoir d'un groupe spcial de demander une partie un diffrend de fournir des renseignements au sujet de ce diffrend; deuximement, le devoir d'une partie de fournir les renseignements demands par un groupe spcial; et, troisimement, le pouvoir d'un groupe spcial de tirer des dductions dfavorables du refus d'une partie de fournir les renseignements demands. Nous allons traiter ces points dans l'ordre indiqu. a) Le pouvoir d'un groupe spcial de demander des renseignements une partie au diffrend L'article 13 du Mmorandum d'accord est libell comme suit: 1. Chaque groupe spcial aura le droit de demander toute personne ou tout organisme qu'il jugera appropri des renseignements et des avis techniques. Toutefois, avant de demander de tels renseignements et avis toute personne ou tout organisme relevant de la juridiction d'un Membre, il en informera les autorits de ce Membre. Les Membres devraient rpondre dans les moindres dlais et de manire complte toute demande de renseignements prsente par un groupe spcial qui jugerait ces renseignements ncessaires et appropris. Les renseignements confidentiels ne seront pas divulgus sans l'autorisation formelle de la personne, de l'organisme ou des autorits du Membre qui les aura fournis. 2. Les groupes spciaux pourront demander des renseignements toute source qu'ils jugeront approprie et consulter des experts pour obtenir leur avis sur certains aspects de la question. propos d'un point de fait concernant une question scientifique ou une autre question technique souleve par une partie un diffrend, les groupes spciaux pourront demander un rapport consultatif crit un groupe consultatif d'experts. Les rgles rgissant l'tablissement d'un tel groupe et les procdures de celui-ci sont nonces dans l'Appendice4. Dans l'affaire Argentine - Mesures affectant les importations de chaussures, textiles, vtements et autres articles, nous avons tabli que l'article 13 du Mmorandum d'accord donnait aux groupes spciaux "un pouvoir discrtionnaire" leur permettant de demander des renseignements toute source qu'ils jugent approprie. (pas d'italique dans l'original) Dans l'affaire Communauts europennes - Hormones, nous avons indiqu que l'article 13 du Mmorandum d'accord "habilit[e] les groupes spciaux demander des renseignements et des avis comme ils le jugent appropri pour une affaire donne". (pas d'italique dans l'original) Et, dans l'affaire tats-Unis - Crevettes, nous avons insist sur "le caractre global" du pouvoir qu'a un groupe spcial de demander des renseignements et des avis techniques " toute personne ou tout organisme" qu'il peut juger appropri, ou toute source qu'il juge approprie". (pas d'italique dans l'original) Dans cette affaire, nous avons indiqu ce qui suit: Un groupe spcial a en particulier la possibilit et le pouvoir de dterminer si des renseignements et des avis sont ncessaires dans une affaire donne, d'valuer l'admissibilit et la pertinence des renseignements ou avis reus et de dcider quelle importance il convient d'accorder ces renseignements ou avis ou de conclure qu'aucune importance ne devrait tre accorde ce qui a t reu. (pas d'italique dans l'original) L'ide qui sous-tend les articles 12 et 13, considrs ensemble, est que le Mmorandum d'accord donne un groupe spcial tabli par l'ORD, et engag dans une procdure de rglement d'un diffrend, le pouvoir ample et tendu d'engager et de contrler le processus par lequel il s'informe aussi bien des faits pertinents de la cause que des normes et principes juridiques applicables ces faits. Ce pouvoir, et son tendue, sont donc tout fait ncessaires pour permettre un groupe spcial de s'acquitter de la tche que lui impose l'article11 du Mmorandum d'accord - "procder une valuation objective de la question dont il est saisi, y compris une valuation objective des faits de la cause, de l'applicabilit des dispositions des accords viss pertinents et de la conformit des faits avec des dispositions ..." (pas d'italique dans l'original) Il ressort du libell de l'article 13 que le pouvoir discrtionnaire d'un groupe spcial peut tre exerc pour demander des renseignements non seulement " toute personne ou tout organisme" relevant de la juridiction d'un Membre de l'OMC, mais aussi tout Membre, y compris a fortiori un Membre qui est partie un diffrend soumis un groupe spcial et obtenir ces renseignements. Cela ressort trs clairement de la troisime phrase de l'article 13:1 qui dispose ce qui suit: "Les Membres devraient rpondre dans les moindres dlais et de manire complte toute demande de renseignements prsente par un groupe spcial qui jugerait ces renseignements ncessaires et appropris." (pas d'italique dans l'original) Il est tout aussi important de souligner que ce pouvoir discrtionnaire de demander et d'obtenir des renseignements n'est pas, en vertu de cette disposition ou de toute autre disposition du Mmorandum d'accord, subordonne la condition que l'autre partie au diffrend ait dj tabli sur une base prima facie son allgation ou son moyen de dfense. De fait, l'article13:1 n'impose pas de conditions en ce qui concerne l'exercice de ce pouvoir discrtionnaire. Le Canada fait valoir qu'en l'espce le Groupe spcial n'tait nullement habilit demander la communication de renseignements relatifs au financement par la SEE de la transaction passe avec ASA parce que le Brsil n'avait pas prcdemment tabli prima facie que la contribution financire offerte par ce financement confrait un "avantage" ASA et satisfaisait donc l'autre condition pralable applicable une subvention l'exportation prohibe. Cet argument est, tout simplement, dnu de toute base textuelle ou logique. Il n'y a rien qui l'taye ni dans le Mmorandum d'accord ni dans l'Accord SMC. De plus, cet argument ne peut pas tre tay par un examen de la nature des fonctions et responsabilits confies aux groupes spciaux dans le systme de rglement des diffrends de l'OMC - examen que nous allons essayer d'effectuer ciaprs. b) Le devoir d'un Membre de satisfaire la demande de renseignements d'un groupe spcial L'appel du Brsil concernant la question des dductions dfavorables repose en grande partie sur son argument selon lequel le Canada avait le devoir de satisfaire la demande de renseignements du Groupe spcial au sujet du financement par la SEE de la transaction passe avec ASA. Le Canada conteste que juridiquement un tel devoir lui incombait. Nous notons que l'article13:1 du Mmorandum d'accord dispose ce qui suit: "Les Membres devraient (should) rpondre dans les moindres dlais et de manire complte toute demande de renseignements prsente par un groupe spcial qui jugerait ces renseignements ncessaires et appropris." (pas d'italique dans l'original) Bien que le terme "devraient" soit souvent utilis dans le langage courant pour exprimer une exhortation ou une prfrence, il n'est pas toujours utilis ces fins. Il peut aussi tre utilis "pour exprimer un devoir [ou] une obligation". Par exemple, nous l'avons dj interprt comme exprimant une "obligation" des groupes spciaux dans le contexte de l'article11 du Mmorandum d'accord. De mme, nous sommes d'avis que le terme "devraient" figurant dans la troisime phrase de l'article13:1 est utilis, dans le contexte de l'ensemble de l'article13, dans un sens normatif et pas simplement incitatif. En d'autres termes, les Membres ont le devoir et l'obligation de "rpondre dans les moindres dlais et de manire complte" aux demandes de renseignements prsentes par les groupes spciaux au titre de l'article13:1 du Mmorandum d'accord. Si les Membres auxquels un groupe spcial a demand de fournir des renseignements n'avaient pas le devoir juridique de "rpondre" en fournissant ces renseignements, le "droit" juridique incontest de ce groupe spcial "de demander" des renseignements conformment la premire phrase de l'article13:1 serait vid de son sens. Un Membre partie un diffrend pourrait, s'il le souhaite, contrecarrer les pouvoirs d'tablissement des faits du groupe spcial et prendre lui-mme le contrle du processus d'tablissement des faits que les articles 12 et 13 du Mmorandum d'accord confient au groupe spcial. Un Membre pourrait, en d'autres termes, empcher un groupe spcial de s'acquitter de sa tche d'tablissement des faits constituant le diffrend qui lui est soumis et, par l mme, l'empcher de passer la qualification juridique de ces faits. La partie pertinente de l'article12:7 du Mmorandum d'accord dispose que " les groupes spciaux exposeront dans leur rapport leurs constatations de fait, l'applicabilit des dispositions en la matire et les justifications fondamentales de leurs constatations et recommandations". Si un groupe spcial n'a pas la possibilit de vrifier les faits rels ou pertinents d'un diffrend, il ne sera pas en mesure de dterminer l'applicabilit des dispositions pertinentes du trait ces faits et ne pourra donc pas soumettre l'ORD des constatations et recommandations fondes sur des principes. L'enchanement de consquences potentielles ne s'arrte pas l. Prtendre qu'un Membre partie un diffrend n'est pas juridiquement tenu de rpondre une demande de renseignements du groupe spcial sur ce diffrend revient, en fait, dclarer que ce Membre est juridiquement libre d'empcher un groupe spcial de s'acquitter du mandat et des responsabilits qui lui sont confis en vertu du Mmorandum d'accord. Statuer ainsi reviendrait rduire quelque chose d'illusoire et de vain le droit fondamental des Membres d'obtenir que les diffrends qui les opposent soient rsolus dans le cadre du systme et par le jeu des procdures qu'ils ont ngocis en concluant le Mmorandum d'accord. Nous nous devons de rejeter une interprtation qui aurait de telles consquences. Nous estimons aussi que le devoir d'un Membre partie un diffrend de donner suite une demande du groupe spcial visant ce qu'il fournisse des renseignements au titre de l'article13:1 du Mmorandum d'accord n'est qu'une manifestation spcifique des devoirs plus gnraux incombant aux Membres en vertu de l'article3:10 du Mmorandum d'accord, savoir ne pas considrer le "recours aux procdures de rglement des diffrends comme des actes contentieux" et, lorsqu'un diffrend survient, "engager [] ces procdures de bonne foi dans un effort visant rgler ce diffrend". Comme il a t not prcdemment, le Brsil allgue que le Canada a agi au mpris de ses devoirs au titre des articles13:1 et 3:10 du Mmorandum d'accord en refusant de donner suite la demande de renseignements du Groupe spcial concernant le financement par la SEE de la transaction passe avec ASA. Le Canada conteste cette allgation et invoque deux arguments pour justifier le fait qu'il n'a pas fourni les renseignements. Premirement, il dit que, lorsque le Groupe spcial a prsent sa demande de renseignements concernant le financement par la SEE de la transaction passe avec ASA, le Brsil n'avait pas tabli prima facie, au moyen d'autres lments de preuve, que ce financement constituait une subvention l'exportation prohibe au sens de l'article3.1a) de l'AccordSMC. Deuximement, le Canada tire argument de ce que les renseignements demands par le Groupe spcial constituaient des renseignements commerciaux confidentiels et que les procdures spciales en matire de confidentialit adoptes par le Groupe spcial n'taient pas adquates pour assurer leur protection. Le premier argument invoqu par le Canada pour se justifier repose sur l'hypothse que le devoir d'un Membre de rpondre dans les moindres dlais et de manire complte la demande de renseignements prsente par un groupe spcial n'intervient qu'aprs que l'autre partie au diffrend a tabli prima facie que sa plainte ou son moyen de dfense est fond. Il convient de garder l'esprit que, en l'absence de rfutation effective par la partie dfenderesse (c'estdire, dans le prsent appel, le Membre invit fournir les renseignements), une argumentation prima facie fait obligation au groupe spcial, en droit, de statuer en faveur de la partie plaignante prsentant l'argumentation primafacie. Comme il a t not plus haut, rien n'taye l'hypothse du Canada ni dans le Mmorandum d'accord ni dans l'Accord SMC. Au contraire, un groupe spcial a un pouvoir discrtionnaire "ample et tendu" de dterminer quand il a besoin de renseignements pour rgler un diffrend et quels sont les renseignements dont il a besoin. Un groupe spcial peut avoir besoin de ces renseignements avant ou aprs qu'un Membre plaignant ou un Membre dfendeur a tabli sa plainte ou son moyen de dfense sur une base prima facie. Il peut, en fait, avoir besoin des renseignements demands pour valuer les lments de preuve dont il dispose dj en vue de dterminer si le Membre plaignant ou le Membre dfendeur, suivant le cas, a tabli une argumentation ou un moyen de dfense prima facie. En outre, le refus de fournir les renseignements demands au motif qu'une argumentation prima facie n'a pas t tablie suppose que le Membre concern estime qu'il est en mesure d'tablir luimme si l'autre partie a prsent une argumentation prima facie. Toutefois, aucun Membre n'est libre de dterminer luimme si l'autre partie a tabli une argumentation ou un moyen de dfense prima facie. Ce pouvoir incombe ncessairement au groupe spcial au titre du Mmorandum d'accord, et non aux Membres qui sont parties au diffrend. Nous ne sommes donc pas convaincus par le premier argument invoqu par le Canada pour justifier son refus de fournir les renseignements demands par le Groupe spcial. Ce point de vue est parfaitement conforme ce que nous avons dcid dans l'affaire JaponProduits agricoles. Dans cette affaire, le plaignant, les tats-Unis, qui soutenait que la mesure japonaise imposant des essais par varit tait incompatible avec l'article 5:6 de l'Accord sur l'application des mesures sanitaires et phytosanitaires (l'"Accord SPS"), devait dmontrer qu'il y avait une mesure de remplacement qui satisfaisait aux trois prescriptions de l'article5:6. Les tats-Unis n'avaient pas convaincu le Groupe spcial que les "essais par produit" constituaient une mesure de remplacement. Toutefois, le Groupe spcial avait "dduit" des dclarations faites par les experts qui lui donnaient des avis qu'il y avait une autre mesure, la "dtermination des niveaux de sorption", qui satisfaisait aux prescriptions de l'Accord SPS - ce que les tats-Unis, loin d'avoir prsent des lments de preuve ce sujet, n'avaient mme pas allgu ni fait valoir devant le Groupe spcial. Dans cette affaire, le Groupe spcial avait constat que la mesure applique par le Japon tait incompatible avec l'article 5:6 de l'Accord SPS. Lorsque nous avons infirm cette constatation du Groupe spcial, nous avons dit ce qui suit: En l'espce, le Groupe spcial a juste titre demand des renseignements et des avis des experts pour l'aider comprendre et valuer les preuves prsentes et les arguments avancs par les tatsUnis et le Japon au sujet de la violation allgue de l'article5:6. Il a par contre commis une erreur lorsqu'il s'est fond sur ces renseignements et avis donns par des experts pour tablir une constatation d'incompatibilit avec l'article5:6, puisque les tatsUnis n'ont pas fourni un commencement de preuve d'incompatibilit avec l'article5:6 sur la base d'allgations concernant la "dtermination des niveaux de sorption". Les tatsUnis n'ont mme pas fait valoir que la "dtermination des niveaux de sorption" tait une mesure de remplacement qui runissait les trois lments de l'article5:6. (pas d'italique dans l'original) Ainsi, dans l'affaire Japon - Produits agricoles, la question n'tait pas de savoir si le Groupe spcial avait le pouvoir de demander des renseignements particuliers au Membre dfendeur, ni si le Membre dfendeur avait le devoir de donner suite la demande du Groupe spcial. Par ailleurs, dans cette affaire, aucun Membre n'avait refus de fournir des renseignements au Groupe spcial. La question de savoir si un groupe spcial a le pouvoir de tirer des dductions dfavorables du refus d'une partie de fournir les renseignements demands ne s'tait donc pas pose. Dans l'affaire JaponProduits agricoles, le Groupe spcial avait simplement et tort dispens le Membre plaignant de dmontrer l'incompatibilit de la mesure applique par le Membre dfendeur avec l'article 5:6 de l'Accord SPS. Le deuxime argument invoqu par le Canada pour justifier son refus de donner suite la demande de renseignements du Groupe spcial a trait au pouvoir du Groupe spcial d'adopter des procdures spciales pour la protection additionnelle de ce que l'on appelle les renseignements commerciaux confidentiels. Le Canada, avec l'accord du Brsil, a demand au Groupe spcial d'adopter certaines procdures, proposes par le Canada, pour la protection de ces renseignements. Le Groupe spcial a accd la demande du Canada en ne procdant qu' un changement, demand par le Brsil. Nous ne pensons pas que le Canada, qui avait demand ces procdures au dpart, tait en droit de rejeter unilatralement les procdures additionnelles adoptes par le Groupe spcial, et ensuite de ne pas fournir les renseignements demands par le Groupe spcial au motif qu'il jugeait ces procdures inadquates. La position du Canada est incompatible avec le pouvoir que le Groupe spcial a, conformment au Mmorandum d'accord, d'tablir ses propres procdures. La dcision du Groupe spcial d'adopter les procdures additionnelles en matire de confidentialit avait le caractre d'une dcision interlocutoire prise au cours de ses travaux. Le Canada n'a pas fait appel de cette dcision interlocutoire et doit donc tre considr comme tant li par elle. Enfin, nous rappelons que le Canada, conjointement avec le Brsil, a demand l'Organe d'appel d'adopter mutatis mutandis, au cours de ses travaux, les procdures concernant les renseignements commerciaux confidentiels. Si le Canada estimait vraiment que ces procdures taient si inadquates qu'il devait refuser de fournir les renseignements demands par le Groupe spcial qu'il considrait comme des renseignements commerciaux confidentiels, nous trouvons curieux qu'il nous ait demand d'adopter ces mmes procdures en appel. Pas plus que le premier, le deuxime argument invoqu par le Canada pour justifier son refus de fournir les renseignements demands ne nous parat convaincant. c) Tirer des dductions dfavorables du refus d'une partie de fournir des renseignements demands par le Groupe spcial Nous avons conclu qu'un groupe spcial a un vaste pouvoir juridique pour ce qui est de demander des renseignements un Membre qui est partie un diffrend, et que cette partie a le devoir juridique de fournir ces renseignements. Une autre question se pose alors: si ce Membre refuse de fournir les renseignements demands, le Groupe spcial atil le pouvoir d'en tirer des dductions dfavorables? Pour commencer, nous notons une fois encore qu'en vertu du Mmorandum d'accord un groupe spcial a pour mandat de dterminer les faits l'origine du diffrend dont il est saisi et d'valuer ou de qualifier ces faits du point de vue de leur compatibilit ou incompatibilit avec une disposition donne de l'Accord SMC ou d'un autre accord vis. Le Mmorandum d'accord n'indique pas dans quelles circonstances prcises des dductions, dfavorables ou non, peuvent tre tires par les groupes spciaux de combinaisons infiniment varies de faits. Pourtant, dans toutes les affaires, en s'acquittant de leur mandat et en cherchant procder une "valuation objective des faits" comme le prescrit l'article 11 du Mmorandum d'accord, les groupes spciaux tirent rgulirement des dductions des faits consigns au dossier. Les dductions peuvent tre des dductions de fait; par exemple, partir d'un fait A et d'un faitB, il est raisonnable de dduire l'existence d'un faitC. Ou alors, les dductions tires peuvent tre des dductions de droit; par exemple, l'ensemble des faits dont l'existence a t constate justifie la qualification de "subvention" ou de "subvention subordonne ... en fait ... aux rsultats l'exportation". Bien entendu, les faits doivent raisonnablement tayer les dductions faites, mais des dductions peuvent tre tires, que les faits consigns au dossier mritent ou non la qualification de cause d'action prima facie. Autrement dit, le fait de tirer des dductions est un aspect intrinsque et invitable de la tche fondamentale d'un groupe spcial consistant tablir et qualifier les faits qui constituent un diffrend. Par contre, la charge de la preuve est un concept procdural qui se rapporte l'examen et au rglement quitables et ordonns d'un diffrend. La charge de la preuve est distincte de la tche consistant tirer des dductions des faits, et ne doit pas tre confondue avec elle. Les faits dont le Groupe spcial tait saisi en ce qui concerne la question du financement de la SEE sous forme de crdits peuvent tre rsums comme suit: le Brsil a prsent certains lments de preuve concernant le financement par la SEE de la transaction passe avec ASA. Le Canada a refus de fournir au Brsil les renseignements concernant les activits de financement de la SEE qu'il avait demands durant les consultations. Le Groupe spcial a ensuite demand au Canada de prsenter des renseignements, opration par opration, sur les modalits et conditions du financement par la SEE de la transaction passe avec ASA. Le Canada a refus de fournir les renseignements demands par le Groupe spcial. Pour nous, il n'y a aucune raison objective de considrer que les renseignements demands et non communiqus n'existaient pas ou ne prsentaient pas d'intrt pour l'allgation du Brsil. Nous jugeons raisonnable de supposer que le Canada tait en possession des renseignements demands par le Groupe spcial car il n'a pas dit le contraire au Groupe spcial. Les renseignements demands par le Groupe spcial n'taient pas publiquement disponibles. Comme nous l'avons indiqu, les arguments invoqus par le Canada pour justifier son refus de fournir les renseignements demands par le Groupe spcial n'ont pas t accepts par celuici. Sur cette base, le Brsil affirme que le Groupe spcial a commis une erreur de droit en ne dduisant pas que les renseignements non communiqus par le Canada taient de par leur nature ou leur teneur dfavorables au Canada et tayaient l'allgation du Brsil selon laquelle le financement de la SEE sous forme de crdits, du moins en ce qui concerne cette opration particulire, reprsentait une subvention l'exportation prohibe au sens de l'article 3.1a) de l'Accord SMC. Nous notons, titre prliminaire, que la "dduction dfavorable" que le Groupe spcial aurait d tirer, de l'avis du Brsil, n'est pas, juste titre, considre comme une dduction punitive "punissant" ou "sanctionnant" le refus du Canada de fournir les renseignements. Il s'agit simplement d'une dduction que, dans certaines circonstances, un groupe spcial pourrait logiquement ou raisonnablement tirer des faits dont il est saisi. Nous prenons galement note du fait que l'article 4 de l'Accord SMC, qui est applicable en cas de procdures relatives de prtendues "subventions l'exportation prohibes", ne traite pas expressment de la question des dductions dfavorables rsultant du refus d'un Membre de fournir des renseignements. Toutefois, nous prenons note en particulier du fait que l'AnnexeV de l'AccordSMC, qui dcrit les procdures suivre pour la collecte de renseignements concernant le "prjudice grave" dans les affaires mettant en jeu des subventions pouvant donner lieu une action au titre de la partieIII dudit accord, traite, de faon trs dtaille, des dductions dfavorables pouvant tre tires dans certaines circonstances. Les parties pertinentes de l'annexeV de l'AccordSMC sont libelles comme suit: 1. Tous les Membres coopreront la collecte des lments de preuve qu'un groupe spcial examinera dans le cadre des procdures nonces aux paragraphes4 6 de l'article7. ... 6. Si le Membre qui accorde la subvention et/ou le pays tiers Membre ne cooprent pas ce processus de collecte de renseignements, le Membre plaignant prsentera sa thse de l'existence d'un prjudice grave en se fondant sur les lments de preuve dont il disposera, ainsi que les faits et circonstances se rapportant la noncoopration du pays Membre qui accorde la subvention et/ou du pays tiers Membre. Dans les cas o des renseignements ne seront pas disponibles cause de la noncoopration de ces Membres, le groupe spcial pourra complter le dossier selon qu'il sera ncessaire en se fondant sur les meilleurs renseignements disponibles par ailleurs. 7. Lorsqu'il tablira sa dtermination, le groupe spcial devrait tirer des dductions dfavorables des cas de noncoopration d'une partie participant au processus de collecte de renseignements. 8. Lorsqu'il dterminera s'il y a lieu d'utiliser les meilleurs renseignements disponibles ou des dductions dfavorables, le groupe spcial prendra l'avis du reprsentant de l'ORD dsign conformment au paragraphe4 quant au caractre raisonnable des demandes de renseignements et aux efforts dploys par les parties pour y rpondre de manire cooprative et en temps utile. 9. Rien dans le processus de collecte de renseignements ne limitera la capacit du groupe spcial de chercher obtenir les renseignements additionnels qu'il jugera essentiels pour arriver rgler convenablement le diffrend et qui n'auront pas t demands ou collects de manire adquate au cours de ce processus. Toutefois, le groupe spcial ne devrait en principe pas demander de renseignements additionnels pour complter le dossier dans les cas o ces renseignements renforceraient la position d'une partie donne et o l'absence de ces renseignements dans le dossier est le rsultat d'une noncoopration draisonnable de ladite partie au processus de collecte de renseignements. (pas d'italique dans l'original) Logiquement, il n'y a aucune raison de penser que les Membres de l'OMC, lorsqu'ils ont conu et conclu l'Accord SMC, ont donn aux groupes spciaux le pouvoir de tirer des dductions dans les affaires concernant des subventions pouvant donner lieu une action qui peuvent tre illicites si elles ont certains effets sur le commerce, mais pas dans les affaires concernant des subventions l'exportation prohibes dont les effets dfavorables sont prsums. Au contraire, la dduction approprie est que le pouvoir de tirer des dductions dfavorables du refus d'un Membre de fournir des renseignements appartient galement a fortiori aux groupes spciaux qui examinent des allgations concernant l'existence de subventions l'exportation prohibes. De fait, ce pouvoir nous parat tre un aspect ordinaire de la tche de tous les groupes spciaux consistant dterminer les faits pertinents de tout diffrend faisant intervenir un accord vis; ce point de vue est tay par la pratique gnrale et l'usage des tribunaux internationaux. Selon nous, le Groupe spcial avait l'vidence le pouvoir juridique et la possibilit de tirer des dductions des faits dont il tait saisi y compris le fait que le Canada avait refus de fournir les renseignements qu'il avait demands. Le Groupe spcial a reconnu qu'il avait le pouvoir de tirer de telles dductions, mais il a refus de "conclure que le financement sous forme de crdits accord par la SEE aux constructeurs canadiens d'avions de transport rgional confre[ait] un "avantage"". Il a indiqu qu'il ne croyait pas qu'il "exist[ait] des raisons suffisantes" de le faire. Le Brsil pose la question suivante: le Groupe spcial atil commis une erreur de droit ou abus de son pouvoir discrtionnaire en refusant de tirer cette dduction? Lorsque nous examinons cette question, nous notons que la dclaration du Groupe spcial ne parat pas vraiment claire. Le Groupe spcial n'atil, en fait, pas accept de prendre en compte le refus du Canada de fournir des renseignements et atil refus de dduire que les renseignements non communiqus tayeraient l'allgation du Brsil? Ou alors estimaitil que tous les faits dont il tait saisi, y compris le fait que le Canada n'avait pas communiqu des renseignements, ne lui permettaient pas de constater que le financement sous forme de crdits accord par la SEE dans le secteur canadien des avions de transport rgional confrait un "avantage" et reprsentait une subvention prohibe? Cela nous parat tre exactement le genre de situation dans laquelle un groupe spcial devrait examiner de trs prs si l'ensemble des faits consigns au dossier permet raisonnablement de tirer la dduction demande par l'une des parties, parce que le refus d'une partie de collaborer risque de compromettre le fonctionnement du systme de rglement des diffrends. Le maintien de la viabilit du systme dpend, dans une trs large mesure, de la volont des groupe spciaux de faire tout ce qui est en leur pouvoir pour inciter les parties au diffrend s'acquitter du devoir qu'elles ont de fournir les renseignements jugs ncessaires pour le rglement du diffrend. En particulier, un groupe spcial devrait tre dispos rappeler expressment aux parties au cours de la procdure de rglement du diffrend que le refus de fournir les renseignements qu'il demande peut aboutir des dductions concernant le caractre compromettant des renseignements non communiqus. Si nous avions statu sur la question qui se posait au Groupe spcial, nous aurions certes pu conclure que les faits consigns au dossier justifiaient bien la dduction que les renseignements non communiqus par le Canada au sujet de la transaction passe avec ASA comprenaient des renseignements prjudiciables au refus du Canada de reconnatre que la SEE avait confr un "avantage" et accord une subvention l'exportation prohibe. Cependant, nous ne pensons pas que les lments verss au dossier constituent une base suffisante nous permettant d'affirmer que le Groupe spcial a commis une erreur de droit, ou abus de son pouvoir discrtionnaire, en concluant que le Brsil n'avait pas fait assez pour l'obliger tirer les dductions qu'il demandait. Pour cette raison, nous maintenons la constatation du Groupe spcial concernant l'absence de preuve, et nous rejetons l'appel du Brsil sur ce point. En formulant cette constatation, nous ne voulons pas donner entendre que le Brsil ne peut pas formuler une autre plainte l'gard du Canada dans le cadre du systme de rglement des diffrends, au titre des dispositions de l'Accord SMC et du Mmorandum d'accord, au sujet de la compatibilit de certaines mesures de financement de la SEE avec les dispositions de l'Accord SMC. ce sujet, nous notons que le Brsil peut demander des renseignements au Canada, au titre de l'article25.8 de l'Accord SMC. Si une telle demande tait prsente, l'article 25.9 de l'Accord SMC imposerait au Canada de fournir suffisamment de renseignements pour permettre au Brsil d'valuer dans quelle mesure ces mesures "respectent" les dispositions de l'Accord SMC. Financement sous forme de crdits de la see S'agissant des activits de financement sous forme de crdits de la SEE, le Groupe spcial a constat ce qui suit: "rien ne permet de prsumer que le financement sous forme de crdits de la SEE confre un "avantage" et, partant, constitue une "subvention" au sens de l'article premier de l'AccordSMC". Pour arriver cette constatation, le Groupe spcial a examin les lments de preuve prsents par le Brsil que constituaient certaines dclarations faites par des fonctionnaires de la SEE, les lments de preuve concernant les "rsultats financiers" de la SEE et, en particulier, sa marge d'intrt nette, et les lments de preuve concernant le financement par la SEE de la transaction passe avec ASA. Le Brsil fait valoir qu'en formulant cette constatation le Groupe spcial a commis une erreur dans sa "qualification juridique" des faits. Dans son appel, le Brsil se fonde sur trois lments de preuve qui, selon lui, dmontrent que la "contribution financire" correspondant au financement sous forme de crdits de la SEE "confre" un "avantage" et est donc une "subvention" au sens de l'article1.1 de l'Accord SMC: premirement, l'octroi par la SEE d'un dlai de 16annes et demie pour le financement de la transaction passe avec ASA; deuximement, une dclaration de l'ancien Prsident de la SEE, M.Paul Labb, selon laquelle le financement sous forme de crdits de la SEE donne un "avantage" aux exportateurs canadiens; et, troisimement, une dclaration faite par le Canada au cours de la procdure du Groupe spcial selon laquelle la SEE "n'offre pas toujours le financement le plus intressant". S'agissant de la transaction passe avec ASA, le Brsil fait valoir que le dlai de 16 annes et demie constitue un "avantage" puisqu'il excde le dlai maximal de dix ans que les gouvernements participant l'Arrangement de l'OCDE sont autoriss offrir. Le Canada affirme que le Brsil n'a pas prsent cet argument au Groupe spcial et que, de ce fait, cet argument "ne peut pas donner lieu une "question de droit couverte par le rapport du Groupe spcial"." Pendant l'audience, nous avons demand au Brsil d'indiquer o, dans les arguments qu'il avait prsents au Groupe spcial, il avait fait valoir que la priode de financement de 16 annes et demie constituait un "avantage" au motif qu'elle excdait les dlais prvus dans l'Arrangement de l'OCDE. Dans une rponse crite notre question, le Brsil s'est rfr, d'une part, aux dclarations qu'il avait faites devant le Groupe spcial au sujet de la priode de financement de 16 annes et demie accorde ASA et des prtendus "taux concessionnels" offerts par la SEE ASA et, d'autre part, aux arguments qu'il avait prsents au Groupe spcial au sujet de l'Arrangement de l'OCDE dans le contexte de la prise de participation de la SEE. Aprs avoir examin ces dclarations et arguments, nous concluons que le Brsil n'a mentionn aucune communication faite au Groupe spcial, oralement ou par crit, dans laquelle il associe ces deux lments distincts pour faire valoir que la priode de financement de 16 annes et demie tait un "avantage" parce qu'elle excdait les dlais prvus par l'Arrangement de l'OCDE. Par consquent, nous constatons que cet argument n'a pas t prsent au Groupe spcial et que le Groupe spcial n'a formul aucune constatation son sujet. Il a t avanc pour la premire fois dans le prsent appel. notre avis, ce nouvel argument avanc par le Brsil dpasse le cadre de l'examen en appel. L'article17:6 du Mmorandum d'accord prvoit que "[l]'appel sera limit aux questions de droit couvertes par le rapport du Groupe spcial et aux interprtations du droit donnes par celui-ci". En principe, les nouveaux arguments ne sont pas en soi exclus du champ de l'examen en appel simplement parce qu'ils sont nouveaux. Toutefois, pour que nous puissions statuer sur le nouvel argument du Brsil, nous devrions demander, recevoir et examiner des faits nouveaux dont le Groupe spcial n'tait pas saisi et qu'il n'a pas examins. notre avis, l'article17:6 du Mmorandum d'accord nous empche manifestement de nous lancer dans une telle entreprise. Nous notons, en outre, que, si les parties plaignantes taient autorises prsenter de nouveaux arguments de cette nature en appel, cela pourrait aussi compromettre les droits des parties dfenderesses une procdure rgulire, ces parties n'ayant pas eu la possibilit de rfuter ces allgations en prsentant leur tour des lments de preuve. La dclaration faite par l'ancien Prsident de la SEE que mentionne le Brsil tait la suivante: Le financement que fournit la SEE reprsente un avantage pour les exportateurs canadiens qui soumissionnent l'tranger Les oprations commerciales sont de plus en plus tributaires de modalits de financement complexes et prement ngocies. Quelques centimes de pour cent sur le taux d'intrt peuvent mener l'chec ou la conclusion d'un march. Lorsqu'ils soumissionnent, les exportateurs doivent non seulement faire valoir la qualit et le prix, mais aussi prvoir une offre de financement de la vente. (pas d'italique dans l'original) Le Groupe spcial a relev que, d'aprs l'explication donne par le Canada au sujet de cette dclaration, "l'"avantage" en question [venait] de la capacit des fonctionnaires de la SEE mettre en place des montages financiers mieux structurs grce leurs connaissances et leur comptence". Compte tenu de l'explication du Canada, le Groupe spcial a estim qu'il y avait "la possibilit d'interprter de diverses manires selon le contexte" cette dclaration et en a dduit que celle-ci "ne [permettait] pas de dire avec certitude si la SEE [offrait] un "avantage" aux exportateurs au moyen d'un subventionnement". La dduction que le Groupe spcial a tire de cet lment de preuve ne nous semble ni illogique ni draisonnable, et le Brsil n'a pas dmontr que la conclusion du Groupe spcial tait vicie par une erreur de droit. Par consquent, nous ne sommes pas convaincus par l'argument du Brsil reposant sur cette dclaration. Le troisime fait sur lequel le Brsil se fonde lorsqu'il fait appel de ce point est la dclaration faite par le Canada dans sa deuxime communication crite au Groupe spcial, selon laquelle la SEE "n'offre pas toujours le financement le plus intressant dont peuvent bnficier les acheteurs d'avions de transport rgional". Cette dclaration n'a fait l'objet d'aucune constatation factuelle ou juridique de la part du Groupe spcial. Le Brsil ne fait pas valoir que le Groupe spcial a commis une erreur en ne formulant pas de constatation sur la base de cette dclaration. Il fait valoir en revanche que cette dclaration contribue montrer que le financement sous forme de crdits de la SEE constitue un "avantage". Le Brsil n'a pas dmontr que le Groupe spcial avait commis une erreur de droit lorsqu'il a examin cette dclaration. Nous notons que le Groupe spcial a demand au Canada des prcisions au sujet du sens de la dclaration, et la rponse donne par le Canada au Groupe spcial indique que cette dclaration parat confirmer que la SEE ne fait qu'agir comme un organisme de financement commercial. Nous ne pouvons donc pas dire que le Groupe spcial a commis une erreur de droit en ne se fondant pas sur cette dclaration. Pour ces raisons, nous concluons que les arguments avancs par le Brsil en appel ne dmontrent pas que le Groupe spcial a commis une erreur de droit en constatant que "rien ne permet de prsumer que le financement sous forme de crdits de la SEE confre un "avantage" et, partant, constitue une "subvention" au sens de l'article premier de l'AccordSMC". IX. Prise de participation de la SEE dans CRJ Capital Le Brsil conteste la constatation du Groupe spcial selon laquelle "aucun lment de fait ne permet de prsumer que la SEE a pris une participation dans CRJ Capital, permettant ainsi cette socit de louer ou de vendre des avions de transport rgional canadiens prix rduit". Le Brsil fait valoir que les lments de preuve verss au dossier du Groupe spcial tablissent que cet investissement confre un "avantage" et constitue donc une "subvention". Lorsqu'il avance cet argument, le Brsil se fonde sur la structure du "capital" de CRJ Capital et sur certaines dclarations faites par M. Richard Dixon, fonctionnaire d'Industrie Canada, selon lesquelles CRJ Capital offre aux emprunteurs nots BB des conditions de financement normalement offertes uniquement ceux qui sont nots AA. Le Brsil affirme devant nous, comme il l'a fait devant le Groupe spcial, que la structure du "capital" de CRJ Capital permet cette socit d'offrir pour les avions de transport rgional un financement des taux infrieurs ceux du march. Cependant, nous ne trouvons dans le dossier du Groupe spcial aucun lment qui taye cette affirmation. De fait, lors de la prsente procdure d'appel, le Canada a contest la description de la structure du capital de CRJ Capital faite par le Brsil, laquelle est un aspect essentiel de l'argument de ce pays. En outre, selon nous, les dclarations de M.Dixon ne permettent pas, elles seules, de constater que CRJ Capital offrait un financement prfrentiel, et encore moins que c'tait la prise de participation de la SEE qui permettait CRJCapital d'offrir un tel financement. Nous notons, par exemple, qu'il n'y a dans le dossier du Groupe spcial aucun lment prouvant l'existence d'une transaction dans laquelle CRJ Capital aurait effectivement offert des modalits de financement du type dcrit par M. Dixon. Nous constatons, par consquent, que les arguments avancs par le Brsil en appel ne dmontrent pas que le Groupe spcial a commis une erreur de droit en constatant qu'"aucun lment de fait ne permet de prsumer que la SEE a pris une participation dans CRJ Capital, permettant ainsi cette socit de louer ou de vendre des avions de transport rgional canadiens prix rduit". Constatations et conclusions Pour les raisons exposes dans le prsent rapport, l'Organe d'appel: a) confirme l'interprtation donne par le Groupe spcial du terme "avantage" figurant l'article 1.1 b) de l'Accord SMC; b) confirme l'interprtation que le Groupe spcial a donne de l'expression "subordonnes en fait aux rsultats l'exportation" et l'application qu'il en a faite, ainsi que la constatation du Groupe spcial selon laquelle "l'aide accorde par PTC l'industrie canadienne des avions de transport rgional est 'subordonne en fait aux rsultats l'exportation', au sens de l'article 3.1 a) de l'Accord SMC"; c) conclut que le Groupe spcial n'a pas commis d'erreur de droit ni abus de son pouvoir discrtionnaire en n'acceptant pas de tirer des dductions du refus du Canada de fournir les renseignements demands par le Groupe spcial au sujet de certaines activits de financement sous forme de crdits de la SEE; d) confirme la constatation du Groupe spcial selon laquelle le Brsil n'a pas tabli primafacie que les activits de financement sous forme de crdits de la SEE en faveur de l'industrie canadienne des avions de transport rgional confre un "avantage" au sens de l'article 1.1 b) de l'Accord SMC; et e) confirme la constatation du Groupe spcial selon laquelle le Brsil n'a pas tabli primafacie que la prise de participation de la SEE dans CRJ Capital confre un "avantage" au sens de l'article 1.1 b) de l'Accord SMC. L'Organe d'appel recommande que l'ORD demande au Canada de mettre ses subventions l'exportation qui, dans le rapport du Groupe spcial, tel qu'il est confirm par le prsent rapport, sont juges incompatibles avec ses obligations au titre de l'article 3.1 a) et 3.2 de l'Accord SMC en conformit avec ses obligations au titre dudit accord. En particulier, nous rappelons que le Groupe spcial a recommand ce qui suit: "le Canada doit retirer dans les 90 jours les subventions dont il est question aux alinas b) et f) du [paragraphe 10.1 du rapport du Groupe spcial]". Texte original sign Genve le 23juillet1999 par: _______________ James Bacchus Prsident de la section Florentino Feliciano Membre Mitsuo Matsushita Membre  WT/DS70/R, 14 avril 1999.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 10.1.  Ibid.  Ibid., paragraphes 10.3 et 10.4.  Conformment la rgle 21 des Procdures de travail.  Conformment la rgle 22 des Procdures de travail.  Conformment la rgle 24 des Procdures de travail.  Les Procdures RCC adoptes par le Groupe spcial sont reproduites l'annexe I de son rapport.  WT/DS70/AB/R, document distribu aux Membres de l'OMC le 2aot1999.  Faite Vienne le 23 mai 1969, 1155 RTNU 331; (1969) 8 International Legal Materials 679.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 9.112.  Ibid., paragraphe 9.113.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 9.112.  Ibid., paragraphe 9.116.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe9.115.  Communication du Canada en tant qu'appelant, paragraphe 108.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 109.  Communication du Canada en tant qu'appelant, paragraphe 61.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 9.346.  Ibid., paragraphe 9.344.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 9.339.  Communication du Brsil en tant qu'intim, paragraphe 113.  Ibid., paragraphe 123.  tats-Unis Prohibition l'importation de certaines crevettes et de certains produits base de crevettes ("tats-Unis Crevettes"), WT/DS58/AB/R, rapport adopt le 6 novembre 1998, paragraphe 114.  Ibid.  Communication du Brsil en tant qu'intim, paragraphe 34.  Ibid., paragraphe35.  Rapport du Groupe spcial, paragraphes 9.340 9.346.  Communication du Brsil en tant qu'intim, paragraphe 68.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 9.340.  Communication du Brsil en tant qu'intim, paragraphe 84.  Pour plus de dtails sur la "transaction passe avec ASA", voir le rapport du Groupe spcial, paragraphe 6.56.  Communication du Brsil en tant qu'appelant, paragraphe 84.  Ibid., paragraphe 34.  Inde Protection confre par un brevet pour les produits pharmaceutiques et les produits chimiques pour l'agriculture ("Inde Brevets"), WT/DS50/AB/R, rapport adopt le 16 janvier 1998, paragraphe94.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 9.53.  Communication du Brsil en tant qu'appelant, paragraphe 38.  Rapport du Groupe spcial, paragraphes 9.69 et 9.347, note de bas de page 633.  Rapport du Groupe spcial WT/DS56/R, adopt le 22 avril 1998, modifi par le rapport de l'Organe d'appel, WT/DS56/AB/R, paragraphe 6.40.  Rapport du Groupe spcial Argentine Textiles et vtements, supra, note39, paragraphe 6.40.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 9.176.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 9.181.  Communication du Brsil en tant qu'appelant, paragraphe 76.  Rapport de l'Organe d'appel, WT/DS76/AB/R, adopt le 19 mars 1999, paragraphe 137.  Affaire du dtroit de Corfou, 1949, Recueil de la CIJ, page 18.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 6.79.  Arrangement de l'OCDE, annexe III, partie 2, chapitre V, paragraphe 21 a).  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 6.57.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 9.163.  Deuxime communication crite du Canada au Groupe spcial, paragraphe 63, note 48.  Question n 10 des Questions poses par le Groupe spcial sa deuxime runion avec les parties.  Voir le rapport du Groupe spcial, paragraphe 6.108.  Communication du Brsil en tant qu'appelant, paragraphe 97.  Communication du Canada en tant qu'intim, paragraphe 103.  Mojtaba Kazazi, Burden of Proof and Related Issues: A Study of Evidence Before International Tribunals (Kluwer Law International, 1999), page 138.  Supra, note de bas de page 44, paragraphe 129.  Supra, note de bas de page 44, paragraphe 129.  Voir Kazazi, supra, note de bas de page 55, pages 320 322.  Supra, note de bas de page 55, pages 321 et 322.  Communication du Canada en tant qu'intim, paragraphe 152.  Communication du Canada en tant qu'intim, paragraphe 127.  Ibid., paragraphe 128.  Ibid., paragraphe 131.  Rapport de l'Organe d'appel sur l'affaire Mesures communautaires concernant les viandes et les produits carns (hormones) ("Communauts europennes Hormones"), WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, adopt le 13fvrier1998, paragraphes 132 et 133; rapport de l'Organe d'appel sur l'affaire Core Taxes sur les boissons alcooliques, WT/DS75/AB/R, adopt le 17fvrier1999, paragraphes 161 et 162.  Communication du Canada en tant qu'intim, paragraphe 75.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 9.200.  Communication du Canada en tant qu'intim, paragraphe 89.  Communication des Communauts europennes en tant que participant tiers, paragraphe 29.  Communication des Communauts europennes en tant que participant tiers, paragraphe 43.  Voir les articles 12.7 et 18.6, ainsi que l'annexe V, paragraphes 6, 7 et 8, de l'Accord SMC.  Voir le rapport du Groupe spcial, paragraphe 9.119.  Communication des tats-Unis en tant que participant tiers, paragraphe 35.  Ibid.  Ibid., paragraphe 39.  Communication des tats-Unis en tant que participant tiers, paragraphe 47.  Ibid., paragraphe 48.  Ibid., paragraphe 51.  Black's Law Dictionary (West Publishing Co., 1990), page 1204.  The New Shorter Oxford English Dictionary (Clarendon Press, 1993), volume II, page2364.  Rapport du Groupe spcial WT/DS54/R, WT/DS55/R, WT/DS59/R, WT/DS64/R, adopt le 23juillet1998, paragraphe 14.1.  Les Rgles de conduite ont t directement incorpores dans les Procdures de travail (voir la rgle8 desdites procdures).  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 9.112. Le Groupe spcial a confirm cette interprtation en des termes similaires dans la conclusion figurant au paragraphe 9.120 de son rapport.  Ibid., paragraphe 9.112.  Communication du Canada en tant qu'appelant, paragraphes 98 et 102.  The New Shorter Oxford English Dictionary (Clarendon Press, 1993), volume I, page 214; The Concise Oxford Dictionary (Clarendon Press, 1995), page120; Webster's Third New International Dictionary (version intgrale), (William Benton, 1966), volume I, page 204.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 9.112.  The New Shorter Oxford English Dictionary (Clarendon Press, 1993), volume I, page 474; The Concise Oxford Dictionary (Clarendon Press, 1995), page 278; Webster's Third New International Dictionary (William Benton, 1966), volume I, page 475.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 9.331.  Ibid., paragraphe 9.332.  Ibid., paragraphe 9.337.  Ibid., paragraphe 9.339.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 9.347.  Communication du Canada en tant qu'appelant, paragraphe 30.  Ibid., paragraphe 61.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 9.339.  Communication du Canada en tant qu'appelant, paragraphe 59.  Ibid., paragraphe 77.  The New Shorter Oxford English Dictionary (Clarendon Press, 1993), volume I, page 494; "The Concise Oxford English Dictionary (Clarendon Press, 1995), page 289. Voir aussi Webster's Third New International Dictionary (William Benton, 1966), volumeI, page 493. Voir le rapport du Groupe spcial, paragraphe9.331.  Voir la communication prsente par les Communauts europennes pendant les ngociations sur l'Accord SMC, intitule "lments du cadre de ngociation" (MTN.GNG/NG10/W/31), qui a t cite devant nous au paragraphe40 de la communication des tatsUnis en tant que participant tiers.  En constatant que la connaissance du bnficiaire ne fait pas partie du critre juridique de la subordination de facto aux exportations, nous ne voulons pas donner entendre que les lments de preuve objectifs pertinents se rapportant au bnficiaire ne peuvent jamais tre examins par un groupe spcial.  The New Shorter Oxford English Dictionary (Clarendon Press, 1993), volume II, page 3307. Voir aussi The Concise Oxford English Dictionary (Clarendon Press, 1995), page 1457.  Nous notons que le Groupe spcial a considr que le moyen le plus efficace d'tablir si une subvention tait subordonne en fait aux rsultats l'exportation tait de voir si la subvention aurait t accorde en l'absence des exportations ou recettes d'exportation prvues (rapport du Groupe spcial, paragraphe 9.332). Nous considrons que le Groupe spcial n'a pas commis d'erreur dans son approche globale concernant la subordination de facto aux exportations, mais nous devons, de mme que les groupes spciaux, interprter et appliquer les termes effectivement utiliss dans le trait (voir, par exemple, le rapport de l'Organe d'appel IndeBrevets, supra, note de bas de page 35, paragraphe 45).  The New Shorter Oxford English Dictionary (Clarendon Press, 1993), volume I, page 88, indique qu'un sens familier du terme "prvoir" est "attendre". The Concise Oxford English Dictionary (Clarendon Press, 1995), page 53, dfinit le terme "attendre" comme tant une acception conteste du terme "prvoir".  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 9.339.  Ibid.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 9.340.  Supra, paragraphe 174.  Communication du Canada en tant qu'appelant, paragraphe 59.  Voir le rapport du Groupe spcial, paragraphes 9.340 et 9.341.  Nous notons qu'aucune des considrations ni aucun des critres d'admissibilit ne reprsentent, en soi, une condition d'exportation parce que, s'il en tait ainsi, il y aurait un cas de subordination de jure aux exportations.  Les faits identifis aux huitime, neuvime, onzime et treizime points du paragraphe 9.340 du rapport du Groupe spcial se rapportent tous l'ensemble du programme PTC.  Communication du Canada en tant qu'appelant, paragraphe 77.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 9.347.  Ibid., paragraphe 9.181.  Rapport de l'Organe d'appel, WT/DS56/AB/R, adopt le 22 avril 1998, paragraphe 84.  Supra, note de bas de page64, paragraphe 147.  Supra, note de bas de page24, paragraphe 104.  Ibid.  Supra, note de bas de page 24, paragraphe 106.  The Concise Oxford English Dictionary (Clarendon Press, 1995), page 1283. Voir aussi The Shorter Oxford English Dictionary (Clarendon Press, 1993), volume II, page 2808, et Black's Law Dictionary (West Publishing Co., 1990), page 1379, qui indique que le terme "should" "implique normalement un devoir ou une obligation, mais gnralement pas plus qu'une obligation de convenance ou d'opportunit, voire une obligation morale, ce qui le distingue du terme 'ought'."  Communauts europennes - Hormones, supra, note de bas de page 64, paragraphe 133.  tats-Unis - Crevettes, supra, note de bas de page 24, paragraphe 106.  Voir Communauts europennes - Hormones, supra, note de bas de page 64, paragraphe 104.  Supra, note de bas de page 44, paragraphe 130.  Les lments de preuve prsents au Groupe spcial au sujet de la transaction passe avec ASA taient un formulaire 10Q, dpos par ASA Holdings, Inc. auprs de la Securities and Exchange Commission des tats-Unis pour le trimestre s'achevant le 31mars1997 (dossier n 33313071), et le Rapport annuel 1997 de ASA Holdings, Inc. (voir le rapport du Groupe spcial, paragraphe 6.56 et notes de bas de page 200 et 201).  Nous pensons comme le Groupe spcial que les arguments invoqus par le Canada pour se justifier n'taient pas juridiquement acceptables (voir les paragraphes 192 et 196 du prsent rapport).  Toutes les dispositions de l'annexeV de l'Accord SMC sont identifies dans l'appendice2 du Mmorandum d'accord comme tant des "rgles et procdures spciales ou additionnelles".  Voir, par exemple, Affaire du Dtroit de Corfou, 1949, CIJ 4, page 18, o la Cour internationale de justice a indiqu ce qui suit: " l'tat victime d'une violation du droit international se trouve souvent dans l'impossibilit de faire la preuve directe des faits d'o dcoulerait la responsabilit. Il doit lui tre permis de recourir plus largement aux prsomptions de fait, aux indices ou preuves circonstancielles (circumstantial evidence). Ces moyens de preuve indirects sont admis dans tous les systmes de droit et leur usage est sanctionn par la jurisprudence internationale"; Affaire des activits militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celuici, 1986, CIJ 14, pages 72 76, paragraphes 152 et 154 156, o, sur la base des lments dont elle disposait, la Cour internationale de justice a pens qu'elle pouvait "raisonnablement infrer" qu'une certaine aide avait t fournie partir du territoire du Nicaragua; la Cour a galement eu recours des dductions pour conclure que l'tendue de cette aide avait cess d'tre considrable aprs les premiers mois de 1981; Affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, 1970, CIJ 3, page 215, paragraphe 97; dans son opinion individuelle, le juge Jessup a indiqu ce qui suit: " lorsqu'une partie ne prsente pas un document pertinent se trouvant en sa possession quand la demande lui en est faite, on peut prsumer que "le document en question, s'il avait t produit, aurait rvl des faits dfavorables cette partie "." Dans l'affaire WilliamA.Parker (USA) v.United Mexican State (Recueil des sentences arbitrales, volume IV, 35, page 39), les Commissions des rclamations Mexiquetats-Unis ont indiqu que lorsque le plaignant ou le gouvernement dfendeur ont connaissance d'lments de preuve qui influeraient probablement sur sa dcision, le fait de ne pas les produire, sans justification, peut tre pris en compte par la Commission pour arriver une dcision. Voir aussi D.V. Sandifer, Evidence Before International Tribunals, dition rvise, (University Press of Virginia, 1975), page153.  Nous avons rsum certains des faits pertinents dont le Groupe spcial tait saisi au paragraphe199 du prsent rapport.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 9.181.  Certains de ces faits sont rsums au paragraphe 199 du prsent rapport.  Le Brsil a fait appel du fait que le Groupe spcial n'a pas tir des dductions dfavorables du refus du Canada, dans un seul cas, de fournir les renseignements demands par le Groupe spcial, c'est--dire de son refus de fournir des renseignements sur les modalits et conditions de la transaction passe avec ASA. Cependant, nous relevons que le Canada a galement omis de communiquer, pour diverses raisons comme la protection de renseignements qu'il disait tre des renseignements commerciaux confidentiels et/ou couverts par le "secret de Cabinet" ou le "secret ministriel", d'autres renseignements demands par le Groupe spcial au titre de l'article13:1 du Mmorandum d'accord (le Groupe spcial prend acte du refus rpt du Canada de lui fournir des renseignements complets aux paragraphes9.188, 9.218, 9.242, 9.272, 9.293, 9.294, 9,299, 9.303, 9.313 et 9.327 de son rapport). Nous notons que le Groupe spcial a "regrett" que le Canada ait dcid de ne pas lui communiquer certains des renseignements demands au titre de l'article 13:1 du Mmorandum d'accord (voir le rapport du Groupe spcial, paragraphes9.244 et 9.314, note de bas de page 621) et que le Groupe spcial n'a pas accept les raisons avances par le Canada pour justifier son refus de communiquer ces renseignements (voir le rapport du Groupe spcial, paragraphes9.66 9.69 et 9.347, note de bas de page633).  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 9.182.  Ibid., paragraphes 9.162 9.165.  Rapport du Groupe spcial, paragraphes 9.166 9.174.  Ibid., paragraphes 9.175 9.182.  Communication du Brsil en tant qu'appelant, paragraphe 9.  Cette dclaration est reproduite in extenso au paragraphe 6.57 du rapport du Groupe spcial.  Deuxime communication crite du Canada au Groupe spcial, paragraphe 63, note de bas de page48.  Arrangement de l'OCDE, Annexe III, Partie 2, chapitre V, paragraphe 21 a).  Communication du Canada en tant qu'intim, paragraphe 10, citant l'article 17:6 du Mmorandum d'accord.  Premire communication crite du Brsil au Groupe spcial, paragraphe 6.4.  Rponse du Brsil, par lettre du 15 juin 1999, la question que nous avons pose l'audience. Le Brsil s'est rfr sa premire communication crite au Groupe spcial (paragraphes 4.4 et 6.4), sa rponse la questionn11 des Questions poses par le Groupe spcial sa premire runion avec les parties, ses observations du 8 janvier1999 concernant les rponses du Canada aux questionsn6, 10 et 28 des Questions poses par le Groupe spcial sa deuxime runion avec les parties; le Brsil a galement mentionn la premire communication crite du Canada au Groupe spcial (paragraphes73, 74, 160 et 161), la rponse du Canada la questionn28 des Questions poses par le Groupe spcial sa deuxime runion avec les parties et la communication du Canada reprenant la communication orale qu'il a prsente au Groupe spcial la premire runion avec les parties (paragraphe5).  ce sujet, nous relevons que le Canada cite quatre transactions dans le domaine du financement des aronefs qui, selon lui, dmontrent que "pour un avion raction rgional, une priode de financement suprieure dix ans en fait, jusqu' 18 ans - entre parfaitement dans le cadre de la pratique commerciale". Communication du Canada en tant qu'intim, paragraphe64.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 9.163.  Ibid.  Questionn10 des Questions, dates du 10 dcembre 1998, poses par le Groupe spcial au Canada sa deuxime runion avec les parties.  Rponse du Canada, du 21 dcembre 1998, la questionn10 des Questions poses par le Groupe spcial sa deuxime runion avec les parties.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 9.182.  Ibid., paragraphe 9.200.  Communication du Brsil en tant qu'appelant, paragraphe 92.  Cette dclaration est cite au paragraphe 6.136 du rapport du Groupe spcial.  Dclaration du Canada l'audience.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 9.200.  Ibid., paragraphe 9.347.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 10.4. WT/DS70/AB/R Page  PAGE 72 WT/DS70/AB/R Page  PAGE 73 "#%&'(5CMQRt2m&v} b : D V    , = J [ K V[egh| " *+,qrumwH* j0JU:656CJCJ5:CJ,>* 5:CJ,V"#$%&'(5ABCMN l0~ $$l0+p#$$l4+p# $$l4+p# $d$$$l4+p#`$$$dh$"#$%&'(5ABCMNOPQRfghijklmnopqrst01op)*n=q A{|  f g H I  ? bNOPQRfghijklmnopqrstX? $$l+p# $$ @$$l`+p#$$01op)*n p"  " $=q A{|  f g  p"  H I 2 3 V W y -$$F0%dh$$$$dh$ p"  2 3 V W y      > \ ~ 7F5q}"$&&{'*-.0334û      [  [  [  [  [  [                2      > \ ~ 7FPdhdhdh-$$F0%$$$ij)R56qtR\ ! 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