ࡱ> npklmY qbjbjWW X==m)]bbbPBBB4vvvvhlJvWzzL?T DWFWFWFWFWFWFW$XZjW-B?!?!?!jW,BBz,,,?!xBBDWvvBBBB?!DW,,/(EBBDW6DP!\vv"d W4Organisation Mondiale du CommerceWT/DS76/AB/R 22 fvrier 1999(99-0668)Original: anglais JAPON MESURES VISANT LES PRODUITS AGRICOLES AB-1998-8 Rapport de l'Organe d'appel I. Introduction 1 II. Arguments des participants 3 A. Allgations d'erreur formules par le Japon Appelant 3 1. Article 2:2 de l'Accord SPS 3 2. Article 5:7 de l'Accord SPS 5 3. Article 7 et paragraphe 1 de l'Annexe B de l'Accord SPS 6 4. Charge de la preuve 6 5. Article 11 du Mmorandum d'accord 7 B. Arguments des tats-Unis Intim 8 1. Article 2:2 de l'Accord SPS 8 2. Article 5:7 de l'Accord SPS 9 3. Article 7 et paragraphe 1 de l'Annexe B de l'Accord SPS 10 4. Charge de la preuve 10 5. Article 11 du Mmorandum d'accord 11 C. Allgations d'erreur formules par les tatsUnis Appelant 11 1. Article 5:7 de l'Accord SPS 11 2. Article 5:6 de l'Accord SPS 12 3. Constatations concernant les abricots, les poires, les prunes et les coings 12 4. Article 5:1 de l'Accord SPS 13 5. Article 8 et paragraphe 1 c) de l' Annexe C de l'Accord SPS 14 D. Arguments du Japon Intim 15 1. Article 5:7 de l'Accord SPS 15 2. Article 5:6 de l'Accord SPS 15 3. Constatations concernant les abricots, les poires, les prunes et les coings 16 4. Article 5:1 de l'Accord SPS 16 5. Article 8 et paragraphe 1c) de l'Annexe C de l'Accord SPS 17 III. Arguments des participants tiers 17 A. Brsil 17 B. Communauts europennes 18 IV. Questions souleves dans le prsent appel 20 V. L'Accord SPS 21 A. Article 2:2 21 B. Article 5:7 26 C. Article 5:6 29 D. Article 7 et paragraphe 1 de l'Annexe B 31 E. Article 5:1 33 F. Article 8 et paragraphe 1c) de l'AnnexeC 35 VI. Questions gnrales 36 A. Charge de la preuve 36 B. Constatations concernant les abricots, les poires, les prunes et les coings 41 C. Article 11 du Mmorandum d'accord 44 VII. Constatations et conclusions 45 Organisation mondiale du commerce Organe d'appel Japon Mesures visant les produits agricoles Japon, appelant/intim tats-Unis, appelant/intim Brsil et Communauts europennes, participants tiers  AB-1998-8 Prsents: Beeby, Prsident de la section Lacarte-Mur, membre Matsushita, membre Introduction Le Japon et les tats-Unis font appel de certaines questions de droit et interprtations du droit qui figurent dans le rapport du Groupe spcial Japon Mesures visant les produits agricoles. Le Groupe spcial a examin une plainte formule par les tats-Unis au sujet de l'obligation impose par le Japon de tester le traitement phytosanitaire et de confirmer l'efficacit de ce traitement pour chaque varit de certains produits agricoles ("la prescription relative aux essais par varit"). En vertu de la Loi de 1950 sur la protection des vgtaux et de son Rglement d'application promulgu la mme anne, le Japon interdit l'importation de huit produits agricoles originaires, notamment, des tats-Unis au motif qu'ils sont des htes potentiels du carpocapse des pommes, organisme justifiable de quarantaine au Japon. Les produits prohibs sont les pommes, les cerises, les pches (y compris les nectarines), les noix, les abricots, les poires, les prunes et les coings. La prohibition l'importation de ces produits peut toutefois tre leve si un pays exportateur propose un traitement phytosanitaire de remplacement permettant d'atteindre un niveau de protection quivalent celui qui rsulte de la prohibition l'importation. Il incombe au pays exportateur de prouver que le traitement de remplacement propos permet d'atteindre le niveau de protection requis. Dans la pratique, le traitement phytosanitaire de remplacement propos consiste procder une fumigation au bromure de mthyle ou combiner la fumigation au bromure de mthyle et l'entreposage frigorifique. En 1987, le Ministre de l'agriculture, des forts et des pches du Japon a labor deux directives pour donner un modle de procdure d'essai aux fins de la confirmation de l'efficacit de ce traitement phytosanitaire de remplacement: la Directive exprimentale pour la leve de l'interdiction l'importation Fumigation, qui dcrit la prescription en matire d'essai applicable pour la leve initiale de la prohibition l'importation d'un produit et le Guide exprimental pour l'essai de comparaison des cultivars concernant la mortalit des insectes Fumigation (le "Guide exprimental"), qui nonce la prescription en matire d'essai pour l'homologation de varits additionnelles dudit produit. Cette dernire prescription est la prescription relative aux essais par varit en cause dans le prsent diffrend. Les tats-Unis ont allgu que cette prescription relative aux essais par varit tait incompatible avec les obligations du Japon au titre de l'Accord sur l'application des mesures sanitaires et phytosanitaires (l'"Accord SPS"). Le rapport du Groupe spcial a t distribu aux Membres de l'Organisation mondiale du commerce (l'"OMC") le 27 octobre 1998. Le Groupe spcial a constat que le Japon avait agi de manire incompatible avec les articles 2:2, 5:6 et 7 de l'Accord SPS. Au paragraphe 9.1 de son rapport, le Groupe spcial conclut que le Japon: i) du fait qu'il maintient la prescription relative aux essais par varit conteste en ce qui concerne les pommes, les cerises, les nectarines et les noix, agit de manire incompatible avec l'obligation qui lui incombe au titre de l'article2:2 de l'AccordSPS de ne pas maintenir des mesures phytosanitaires "sans preuves scientifiques suffisantes, exception faite de ce qui est prvu au paragraphe7 de l'article5"; et ii) du fait qu'il maintient la prescription relative aux essais par varit conteste en ce qui concerne les pommes, les cerises, les nectarines et les noix, agit de manire incompatible avec l'obligation qui lui incombe au titre de l'article5:6 de l'AccordSPS de "[faire] en sorte que [ses] mesures [phytosanitaires] ne soient pas plus restrictives pour le commerce qu'il n'est requis pour obtenir le niveau de protection phytosanitaire [que le Japon juge] appropri, compte tenu de la faisabilit technique et conomique"; et iii) du fait qu'il n'a pas publi la prescription relative aux essais par varit conteste en ce qui concerne l'un quelconque des produits en cause, agit de manire incompatible avec les obligations qui lui incombent au titre du paragraphe1 de l'AnnexeB de l'AccordSPS et, pour cette raison, avec ses obligations au regard de l'article7 dudit accord. Au paragraphe 9.3 de son rapport, le Groupe spcial formule la recommandation suivante: Nous recommandons que l'Organe de rglement des diffrends demande au Japon de mettre la mesure en cause en conformit avec ses obligations au regard de l'Accord SPS. Le 24novembre1998, le Japon a notifi l'Organe de rglement des diffrends (l'"ORD") sa dcision de faire appel de certaines questions de droit couvertes par le rapport du Groupe spcial et de certaines interprtations du droit donnes par celuici, conformment au paragraphe4 de l'article16 du Mmorandum d'accord sur les rgles et procdures rgissant le rglement des diffrends (le "Mmorandum d'accord"), et a dpos une dclaration d'appel auprs de l'Organe d'appel conformment la rgle20 des Procdures de travail pour l'examen en appel (les "Procdures de travail"). Le 4dcembre1998, le Japon a dpos une communication en tant qu'appelant. LestatsUnis ont galement dpos une communication en tant qu'appelant le 9dcembre1998. Les communications des deux participants en tant qu'intims ont t dposes le 21dcembre1998. Le mme jour, le Brsil et les Communauts europennes ont dpos des communications distinctes en tant que participants tiers. L'audience se rapportant l'appel a eu lieu le 19janvier1999. Les participants et les participants tiers ont prsent leurs arguments oralement et ont rpondu aux questions qui leur taient poses par les membres de la section de l'Organe d'appel connaissant de l'appel. Arguments des participants Allgations d'erreur formules par le Japon Appelant Article 2:2 de l'Accord SPS Le Japon fait valoir que le Groupe spcial a commis une erreur dans son interprtation de l'expression "preuves scientifiques suffisantes" figurant l'article2:2 de l'Accord SPS et que, en consquence, sa conclusion concernant l'article2:2 doit tre infirme. Plus prcisment, le Japon soutient que le Groupe spcial a commis une erreur en n'interprtant pas l'expression "preuves scientifiques suffisantes", pour ce qui est de la mesureSPS en question, conformment la rgle nonce l'article31 de la Convention de Vienne sur le droit des traits qui dispose qu'un terme doit tre interprt dans son contexte. Le Japon estime que les droits et obligations fondamentaux concernant les preuves scientifiques prvues l'article2:2 de l'Accord SPS trouvent, en principe, leur fondement l'article5:1 et 5:2 de l'Accord SPS. Il considre que ces articles sont donc les dispositions de fond essentielles nonant les prescriptions spcifiques d'une mesure SPS en ce qui concerne les principes scientifiques et les preuves scientifiques viss l'article2:2. Selon le Japon, le Groupe spcial aurait d examiner les questions souleves dans le prsent diffrend au regard de l'article5:1 et 5:2 puisque les tatsUnis n'ont fourni aucune preuve indiquant que la mesure japonaise tait manifestement incompatible avec la prescription nonce l'article2:2. Le Japon soutient que la mesure en cause est une demande de renseignements pour des procdures d'homologation et que toute contestation d'une demande de renseignements au titre de l'article2:2 devrait tenir compte du rle unique des renseignements dans le processus SPS et de l'quilibre appropri que l'article8 de l'Accord SPS vise tablir. Selon le Japon, une demande de renseignements est justifiable lorsqu'il y a des renseignements disponibles donnant penser qu'il existe un certain risque. Le fait qu'une mesure est une demande de renseignements devrait tre pris en compte lors de l'examen du caractre suffisant. Le Japon note que rien dans le libell de l'article2:2 ne donne penser que la mesure doit tre "fonde sur" des preuves scientifiques suffisantes. En outre, de l'avis du Japon, le Groupe spcial a finalement cart la prescription relative un lien rationnel et a en revanche fond sa constatation au titre de l'article2:2 sur un "lien de causalit rel" entre les diffrences dans les rsultats des essais et la prsence de diffrences varitales. Non seulement la notion d'un "lien de causalit rel" a pour effet de nier le principe de prcaution, mais c'est aussi un concept qui n'a aucun fondement dans l'AccordSPS. De l'avis du Japon, le Groupe spcial n'a pas tenu dment compte du principe de prcaution, lequel a t reconnu dans les affaires Mesures communautaires concernant les viandes et les produits carns (Hormones) ("Communauts europennes Hormones") et Australie Mesures visant les importations de saumons ("Australie Saumons"). Ayant lgalement tabli une interdiction l'importation de plantes htes du carpocapse, le Japon estime qu'il est dans une position qui justifie une approche fonde sur la prcaution et que sa prescription relative aux essais par varit doit donc tre comprise dans le contexte du principe de prcaution, principe qui se retrouve dans la pratique des tats Membres et qui est repris dans le Codex Alimentarius et les Directives de la FAO pour l'analyse du risque phytosanitaire. Article 5:7 de l'Accord SPS Le Japon affirme qu'il s'est acquitt de l'obligation qui lui incombe au titre de l'article2:2 de faire en sorte qu'une mesure ne soit pas maintenue sans preuves scientifiques suffisantes, mais que, mme si la constatation en sens contraire tablie par le Groupe spcial devait tre confirme, la mesure maintenue par le Japon est, en tout tat de cause, compatible avec l'article5:7 de l'Accord SPS. Le Japon n'est pas d'accord avec l'interprtation du Groupe spcial selon laquelle le Japon doit satisfaire aux prescriptions la fois de la premire et de la seconde phrase de l'article5:7. Selon le Japon, le membre de phrase "exception faite de ce qui est prvu au paragraphe7 de l'article5" figurant l'article2:2, devrait tre interprt comme se rfrant la premire phrase de l'article5:7, afin qu'un Membre soit autoris demander une exemption de l'obligation nonce l'article2:2 lorsqu'il satisfait aux prescriptions de la premire phrase. Le Japon affirme en outre que la prescription relative aux essais par varit est, en tout tat de cause, maintenue conformment aux prescriptions la fois de la premire et de la seconde phrase de l'article5:7. S'agissant des prescriptions de la premire phrase, le Japon rejette l'assertion des tatsUnis selon laquelle des preuves scientifiques insuffisantes au sens de la premire phrase de l'article5:7 se rfrent une situation dans laquelle la quantit de preuves est insuffisante pour procder une valuation du risque. Le Japon fait valoir que si cette assertion est accepte, le concept de "caractre suffisant" vis l'article2:2 et celui qui est vis l'article5:7, doivent tre considrs comme ayant des sens diffrents ce qui, selon lui, ne peut pas tre le cas. S'agissant de la prescription de la seconde phrase de l'article5:7 selon laquelle les Membres "s'efforceront d'obtenir les renseignements additionnels", le Japon soutient que cette prescription est satisfaite par l'accumulation de renseignements provenant de l'exprience de l'importation de varits mene bien. De l'avis du Japon, la collecte de donnes d'exprience rpond au libell exprs de la prescription. La seconde phrase de l'article5:7 prescrit que les Membres "s'efforceront" d'obtenir les renseignements, mais n'exige pas de rsultats effectifs. S'agissant de la prescription de la seconde phrase, selon laquelle les Membres "examineront" la mesure SPS provisoire "dans un dlai raisonnable", le Japon fait valoir que le caractre raisonnable d'un dlai devrait tre jug en fonction de la mesure en question et du temps ncessaire pour collecter les renseignements. Le "dlai raisonnable" devrait correspondre au temps ncessaire pour l'accumulation de connaissances provenant de l'exprience. Le Japon estime par ailleurs que puisque l'obligation concernant les preuves scientifiques suffisantes a t cre pour la premire fois par l'Accord SPS, le dlai raisonnable devrait donc courir partir de janvier1995, moment o l'AccordSPS est entr en vigueur. Article 7 et paragraphe 1 de l'Annexe B de l'Accord SPS Le Japon soutient que les "rglementations" mentionnes au premier paragraphe de l'AnnexeB ne visent que les instruments juridiquement excutoires et, en consquence, excluent les directives concernant les essais par varit. Il relve que la note de bas de page relative au premier paragraphe de l'AnnexeB dfinissant le concept de "rglementation" mentionne les lois, dcrets ou ordonnances, qui sont tous considrs comme juridiquement excutoires. Il estime en outre que les prcdents cits par le Groupe spcial l'appui de ses arguments, et en particulier les rapports des Groupes spciaux Japon Commerce des semiconducteurs et Japon Mesures affectant les pellicules et papiers photographiques destins au consommateur, sont hors de propos car ils ne concernent pas une obligation de publication comme celle qui est nonce l'article7 de l'AccordSPS. Charge de la preuve Le Japon soutient que la conclusion formule par le Groupe spcial au titre de l'article5:6 de l'AccordSPS selon laquelle la dtermination des niveaux de sorption est une mesure de remplacement au sens de l'article5:6, est fonde sur une constatation factuelle qui n'a t ni invoque ni prouve par la partie laquelle la charge de la preuve incombait. Alors que les tatsUnis ont propos les "essais par produit" comme seule mesure de remplacement au sens de l'article5:6, le Groupe spcial est all jusqu' constater des faits dont l'existence n'tait mme pas allgue par les tatsUnis. Le Japon estime que cette constatation dispense de manire injuste les tatsUnis de s'acquitter de la charge de la preuve. Selon le Japon, la constatation du Groupe spcial est incompatible avec le Mmorandum d'accord parce qu'elle est contraire au principe de la charge de la preuve tabli dans l'affaire tatsUnis Mesure affectant les importations de chemises, chemisiers et blouses, de laine, tisss en provenance d'Inde ("tatsUnis Chemises, chemisiers et blouses"). Le Japon estime que les articles 11 et 13 du Mmorandum d'accord ne devraient pas tre interprts comme autorisant les groupes spciaux tablir des faits qui ne sont ni invoqus dans l'argumentation des parties au diffrend ni prouvs par elles. son avis, les articles11 et 13 prvoient un rle trs classique d'organe judiciaire. Si un groupe spcial avait la facult de constater des faits matriels malgr l'absence de toute argumentation ou preuve avance par les parties, la rgle de la charge de la preuve n'aurait plus aucune signification. Le Japon fait valoir par ailleurs que dans une affaire trs technique, si un groupe spcial n'ayant pas les comptences ncessaires va trop loin dans la constatation des faits, cela peut facilement nuire une valuation objective des faits. Le Japon fait valoir en outre que si le Groupe spcial tait autoris constater des faits qui n'ont t ni invoqus ni prouvs par le plaignant, il devrait tre tenu aussi de constater des faits titre de rfutation qui n'ont t ni invoqus ni prouvs par le plaignant. Dans sa communication crite, le Japon soutient qu'il ne lui a pas t donn la possibilit d'exposer sa position sur le point de savoir si la dtermination des niveaux de sorption tait une mesure raisonnablement applicable et sensiblement moins restrictive pour le commerce que la prescription relative aux essais par varit qu'il utilise actuellement. l'audience, toutefois, il a dit qu'il tait mme de faire des observations aprs avoir pris connaissance du rapport intrimaire du Groupe spcial, mais qu'il lui avait t donn trs peu de temps pour faire des observations sur les suggestions concrtes concernant des mesures de remplacement. Article 11 du Mmorandum d'accord Le Japon fait valoir que la constatation formule par le Groupe spcial au titre de l'article2:2 ngligeait ou faussait les preuves qui avaient t prsentes ce dernier, et qu'elle est donc contraire l'article11 du Mmorandum d'accord. Il soutient que le Groupe spcial n'a pas examin les preuves comme il convenait, qu'il a cit les avis des experts de manire arbitraire et que son valuation des preuves tait contradictoire. Le Japon estime que cela est suffisant pour infirmer les constatations du Groupe spcial car cela indique qu'il n'y pas eu une valuation objective des faits, comme l'exige l'article 11 du Mmorandum d'accord. Arguments des tats-Unis Intim Article 2:2 de l'Accord SPS Les tats-Unis font valoir que le Groupe spcial a constat juste titre que la prescription japonaise relative aux essais par varit tait maintenue sans preuves scientifiques suffisantes parce qu'il n'y avait pas de "lien objectif et rationnel" entre la mesure SPS et les preuves scientifiques comme l'exigeait l'article2:2 de l'Accord SPS. Les tats-Unis affirment que la critique formule par le Japon l'gard de la constatation du Groupe spcial ne tient pas compte de la restriction impose par l'Organe d'appel dans l'affaire Communauts europennes Hormones, selon laquelle les articles2:2 et 5:1 de l'Accord SPS devraient toujours tre lus ensemble. Selon les tats-Unis, le Groupe spcial n'a pas commis d'erreur en se fondant sur l'analyse de l'Organe d'appel au titre de l'article 5:1 lorsqu'il a interprt l'obligation de ne pas maintenir une mesure SPS sans preuves scientifiques suffisantes. En tout tat de cause, la rgle du "lien objectif ou rationnel" dicte par le Groupe spcial ne reprsente rien d'autre qu'une prescription de pertinence minimale. S'agissant du principe de prcaution, les tats-Unis font valoir que le Japon va plus loin que l'Organe d'appel dans ses conclusions sur l'affaire Communauts europennes - Hormones, et notent que dans cette affaire, l'Organe d'appel a mis en garde contre l'utilisation du principe de prcaution comme motif justifiant des mesures SPS qui sont par ailleurs incompatibles avec les obligations des Membres nonces dans des dispositions particulires de l'Accord SPS. Les tats-Unis notent que mme si les preuves scientifiques sont insuffisantes au regard de l'article 2:2, un Membre peut nanmoins adopter une mesure provisoire si les conditions nonces l'article 5:7 de l'Accord SPS ont t remplies. Les tats-Unis estiment que le Japon ne peut que formuler une conjecture selon laquelle il peut y avoir des diffrences varitales susceptibles d'affecter l'efficacit du traitement. Une telle conjecture ne provoque rien d'autre que des incertitudes thoriques, et le Japon ne peut pas justifier sa mesure sur cette base. S'agissant du rapport entre les articles 2:2 et 5:1, les tats-Unis font valoir que l'article 5:1 peut aider interprter l'article 2:2, mais que rien dans l'article 5:1 n'taye la conclusion du Japon selon laquelle "l'application directe de l'article 2:2 devrait tre limite aux situations manifestement incompatibles avec la prescription relative au "caractre suffisant"". Les tats-Unis font observer en outre que l'article5:1 ne prcise pas en soi la quantit de preuves scientifiques requise pour une valuation des risques. Cette prescription se trouve par contre l'article 2:2. Les tats-Unis ne partagent pas l'avis du Japon selon lequel sa prescription relative aux essais par varit est une "demande de renseignements" pour des "procdures d'homologation" au sens du paragraphe1c) de l'Annexe C de l'Accord SPS. Ils soutiennent que la prescription relative aux essais par varit ne vise pas obtenir des renseignements pertinents car elle n'est pas destine donner des renseignements en rapport avec la question de savoir s'il y a des diffrences de sorption importantes entre les varits. Article 5:7 de l'Accord SPS Au Japon qui affirme que sa prescription relative aux essais par varit est compatible avec l'article5:7 de l'Accord SPS, les tats-Unis rpliquent qu'elle ne satisfait pas aux prescriptions de cette disposition. Ils soutiennent qu'il faut satisfaire aux prescriptions des deux phrases de l'article 5:7 pour pouvoir bnficier de l'exemption de l'obligation nonce l'article 2:2 de l'Accord SPS. L'allgation du Japon selon laquelle il peut bnficier d'une exemption de son obligation au titre de l'article 2:2 lorsqu'il satisfait simplement aux prescriptions de la premire phrase de l'article5:7 est donc, selon les tats-Unis, sans fondement. La rfrence l'article5:7 qui est faite l'article2:2 n'est pas restreinte ou limite uniquement la premire phrase de l'article 5:7. La seconde phrase de l'article 5:7 limite la capacit des Membres de maintenir indfiniment des mesures provisoires. Sans cette limitation, l'article 2:2 serait vid de sa substance. Les tats-Unis estiment que les renseignements demands et obtenus par le Japon n'taient pas pertinents pour tayer par des preuves la conjecture formule par ce dernier selon laquelle il peut exister des diffrences de sorption entre les varits. De l'avis des tats-Unis, l'article 5:7 ne dit peuttre rien des procdures spcifiques de collecte des renseignements, mais il exige expressment que le Japon s'efforce d'obtenir les renseignements ncessaires pour procder une valuation plus objective du risque. L'obligation d'examiner la mesure dans un dlai raisonnable ne devrait pas tre analyse indpendamment de la question de savoir si un Membre s'efforce de collecter des renseignements additionnels. Le Japon ne s'est pas efforc d'obtenir des renseignements directement en rapport avec un tel examen et s'est donc priv de la possibilit d'tre mme d'examiner la prescription relative aux essais par varit. Selon les tatsUnis, le Japon allgue tort que les rfrences au caractre suffisant faites aux articles2:2 et 5:7 doivent avoir la mme porte. La rfrence au caractre suffisant faite l'article5:7 concerne le caractre suffisant des preuves pour procder une valuation du risque. Au moment o la mesure provisoire est adopte, les renseignements ncessaires pour procder une valuation objective du risque ne sont pas disponibles. S'il y avait des renseignements suffisants pour procder une valuation du risque et si l'valuation indiquait qu'une mesure n'tait pas justifie, un Membre qui tait dans l'impossibilit d'adopter une mesure au titre de l'article5:1 de l'Accord SPS ne devrait pas alors avoir la facult d'adopter "provisoirement" une mesure au titre de l'article5:7. Sinon, l'obligation nonce l'article5:1 perdrait tout son sens. Article 7 et paragraphe 1 de l'Annexe B de l'Accord SPS Les tatsUnis font valoir que le Groupe spcial a not juste titre que la dfinition des rglementations sanitaires et phytosanitaires ne prvoyait pas que ces mesures devaient tre juridiquement excutoires. Les tatsUnis estiment que l'appel du Japon concernant la constatation formule par le Groupe spcial au titre de l'article7 de l'Accord SPS repose sur une affirmation sans fondement et non motive selon laquelle seules les interprtations de l'articleX du GATT donnes par des groupes spciaux antrieurs sont pertinentes en l'espce. En outre, les tatsUnis affirment que la prescription relative aux essais par varit est obligatoire, ce qui, du point de vue de l'exportateur, n'est pas diffrent d'une mesure qui est "juridiquement excutoire". Charge de la preuve S'agissant de la question des mesures de remplacement au sens de l'article5:6 de l'AccordSPS, les tatsUnis font observer qu'ils ont mis l'accent sur les "essais par produit" dans leurs arguments relatifs l'article5:6 parce que cette mthode de remplacement satisfait aux prescriptions de l'article5:6 et parce qu'il n'y a pas de preuves scientifiques pour tayer des essais de sorption mme limits. Cela ne change rien au fait que les allgations et les preuves prsentes par les tatsUnis en l'espce tayaient un commencement de preuve au titre de l'article5:6 concernant les essais de sorption. Les tatsUnis estiment que le Groupe spcial ne s'est pas lanc de manire indpendante dans l'exploration de domaines factuels qu'ils n'avaient pas dj abords, soit directement soit indirectement, et qu'il n'a pas non plus examin des arguments juridiques qu'ils n'avaient pas expressment avancs. Les tatsUnis estiment que le Japon n'a pas trouv, et ne peut pas trouver, dans le Mmorandum d'accord une disposition qui taye son assertion selon laquelle les groupes spciaux devraient tre empchs soit d'analyser les faits prsents par les parties soit d'arriver une constatation factuelle qui soit distincte d'une constatation invoque par une des parties au cas o les preuves factuelles prsentes un groupe spcial le justifieraient. De l'avis des tatsUnis, l'article11 du Mmorandum d'accord autorise clairement un groupe spcial demander aux parties de clarifier des arguments factuels et juridiques et chercher tablir les faits ncessaires pour pouvoir procder une "valuation objective de la question dont il est saisi ...". Si cela n'tait pas le cas, l'article13 du Mmorandum d'accord n'indiquerait pas que "[c]haque groupe spcial aura le droit de demander toute personne ou tout organisme qu'il jugera appropri des renseignements et des avis techniques". De l'avis des tatsUnis, le Japon prconise donc une limitation de la constatation des faits par un groupe spcial qui n'est pas justifie par les dispositions du Mmorandum d'accord. S'agissant de l'assertion du Japon selon laquelle il ne lui a pas t donn la possibilit d'exposer sa position concernant la mesure de remplacement, les tatsUnis font valoir qu'il a t mnag au Japon des possibilits plus qu'adquates de contester les faits constats par le Groupe spcial sur la base des dclarations des experts, mais qu'il a choisi de ne pas le faire. Article 11 du Mmorandum d'accord Les tatsUnis estiment que pour constater qu'il y a violation de l'article11 du Mmorandum d'accord, il faut montrer que le Groupe spcial a "ignor de propos dlibr", "refus d'examiner", "fauss" ou "dform intentionnellement" les preuves qui lui ont t fournies. Selon les tatsUnis, le Japon n'a pas satisfait ce critre lev. Allgations d'erreur formules par les tatsUnis Appelant Article 5:7 de l'Accord SPS Les tatsUnis font valoir qu'au cas o l'Organe d'appel infirmerait la constatation du Groupe spcial relative l'article5:7 de l'Accord SPS, il devrait nanmoins arriver la conclusion que le Japon n'a pas satisfait aux prescriptions de l'article5:7 parce que: les renseignements scientifiques pertinents sont, en fait, suffisants; la prescription relative aux essais par varit n'a pas t adopte sur la base des renseignements pertinents disponibles; et la prescription relative aux essais par varit n'est pas "provisoire". Les tatsUnis soutiennent que pour qu'une mesure puisse tre impose titre provisoire, il faut qu'il y ait une quantit de preuves scientifiques pertinentes insuffisante pour permettre la ralisation d'une valuation du risque. S'agissant de la question de l'efficacit du traitement phytosanitaire, et de la ncessit des essais par varit, ils pensent qu'il y a une quantit de preuves suffisante, de sorte que l'affaire l'tude ne correspond pas une situation o il y a des preuves scientifiques pertinentes insuffisantes au sens de l'article5:7 de l'Accord SPS. Ils maintiennent que la prescription relative aux essais par varit n'a rien de provisoire. Ils affirment que, s'il se peut que l'obligation incombant au Japon de satisfaire aux prescriptions de l'article5:7 ne remonte qu'au 1erjanvier1995, cela ne change rien au fait que la mesure est en place depuis au moins 30ans. Article 5:6 de l'Accord SPS Les tatsUnis estiment que le Groupe spcial a commis une erreur de droit en ne constatant pas que les "essais par produit" ne permettent pas d'obtenir le niveau de protection que le Japon juge appropri. Selon les tatsUnis, le Groupe spcial a adopt un critre d'"absence de risque hypothtique", critre qui constitue un obstacle insurmontable pour les parties s'efforant de dmontrer qu'une mesure de remplacement permet d'obtenir le niveau de protection qu'un Membre juge appropri et qui a t rejet par l'Organe d'appel dans l'affaire Communauts europennes Hormones. Les tatsUnis pensent en consquence que l'Organe d'appel devrait achever l'analyse fonde sur le critre correct et conclure que les "essais par produit" sont une mesure de remplacement au sens de l'article5:6 de l'Accord SPS. Les tatsUnis demandent l'Organe d'appel de modifier la constatation formule par le Groupe spcial au titre de l'article5:6 pour prciser que cette constatation est une constatation titre subsidiaire, applicable uniquement si l'Organe d'appel infirme la constatation formule par le Groupe spcial au titre de l'article2:2 de l'Accord SPS. Ils pensent qu'une clarification du rapport entre les constatations formules par le Groupe spcial au titre de l'article2:2 et celles qu'il a formules au titre de l'article5:6 est ncessaire pour viter toute confusion dans le processus de mise en uvre et apporter une solution positive au diffrend. Selon les tatsUnis, la mesure de remplacement dfinie par le Groupe spcial, savoir la "dtermination des niveaux de sorption", est une forme d'essais par varit et il y a des preuves insuffisantes pour maintenir un quelconque systme d'essais par varit. Les tatsUnis craignent que la constatation formule par le Groupe spcial au titre de l'article5:6 puisse amener le Japon conclure qu'il peut choisir l'option "dtermination des niveaux de sorption" mme si cette option est incompatible avec l'article2:2. Constatations concernant les abricots, les poires, les prunes et les coings S'agissant des abricots, des poires, des prunes et des coings, les tatsUnis font valoir que le Groupe spcial a commis une erreur en n'tendant pas ces quatre produits les constatations qu'il a formules au titre des articles2:2 et 5:6 de l'Accord SPS. Selon les tatsUnis, le Groupe spcial a constat qu'ils n'avaient pas fourni un commencement de preuve d'incompatibilit avec les articles2:2 et 5:6 au sujet de ces produits, en se fondant sur l'absence dans le dossier de renseignements ou d'tudes se rapportant expressment ces produits. Or il n'existe actuellement aucun renseignement ou aucune tude de ce genre. Les tatsUnis estiment que la constatation du Groupe spcial concernant les abricots, les poires, les prunes et les coings est fonde sur une logique contradictoire et une interprtation juridiquement incorrecte du commencement de preuve exig des tatsUnis. Selon les tatsUnis, la dcision du Groupe spcial fait apparatre la contradiction dans son raisonnement. Le Groupe spcial a constat que parce qu'il y avait des preuves insuffisantes de l'existence ou de la pertinence de diffrences varitales, il ne pouvait pas constater que les preuves taient insuffisantes. En outre, les tatsUnis font valoir que si l'interprtation du Groupe spcial devait tre confirme, les parties plaignantes seraient tenues de prouver une proposition ngative sur la base de preuves positives, savoir, de prouver qu'il n'y a pas de preuve scientifique qui taye une mesure. Cette interprtation impose une charge impossible aux parties plaignantes, rendant inoprante l'obligation nonce l'article2:2. Elle exige galement que les parties plaignantes prouvent l'absence de risque hypothtique, approche que l'Organe d'appel a dj rejete. Les tatsUnis font valoir qu'ils se sont acquitts de la charge de la preuve pour tous les produits, puisqu'ils ont tabli que le Japon n'avait fourni aucune preuve scientifique pour tayer sa mesure. Le Groupe spcial semble considrer que les tatsUnis auraient d fournir des preuves pour chaque produit, et dmentir de ce fait expressment la conjecture formule par le Japon selon laquelle les varits jouent un rle. Selon les tatsUnis, rien dans l'analyse faite par le Groupe spcial de l'article5:6 de l'AccordSPS ne limite son applicabilit une quelconque srie de produits relevant du mandat du Groupe spcial. Le Groupe spcial a donc commis une erreur en limitant le champ de sa constatation relative l'article5:6 parce qu'il n'y avait pas dans le dossier d'tudes visant expressment les abricots, les poires, les prunes et les coings. Les tatsUnis estiment que l'absence de telles tudes tait sans rapport avec l'analyse faite par le Groupe spcial au titre de l'article5:6. Article 5:1 de l'Accord SPS Les tatsUnis estiment que si l'Organe d'appel n'tend pas la constatation du Groupe spcial aux abricots, aux poires, aux prunes et aux coings, ou si l'Organe d'appel infirme, suite l'appel form par le Japon, la constatation formule par le Groupe spcial au titre de l'article2:2, il devrait achever l'analyse juridique au titre de l'article5:1 de l'Accord SPS et constater que la prescription relative aux essais par varit est contraire cette disposition. L'absence de preuves aurait d amener le Groupe spcial constater que la prescription relative aux essais par varit n'tait pas fonde sur une valuation des risques conformment l'article5:1, et c'est ce que l'Organe d'appel devrait constater maintenant. De l'avis des tatsUnis, il n'est pas suffisant qu'une valuation des risques aboutisse la conclusion qu'il y a une possibilit d'entre. Une bonne valuation des risques doit permettre d'valuer la probabilit ("likelihood" ou "probability") d'entre. En l'absence de preuves scientifiques concernant les abricots, les poires, les prunes et les coings, toute valuation ne peut aller audel d'une conclusion selon laquelle il existe une possibilit hypothtique d'un tel risque. Selon les tatsUnis, l'valuation des risques effectue par le Japon ne dit absolument rien du risque encouru en l'espce, savoir le risque d'entre, d'tablissement ou de dissmination du carpocapse d des diffrences varitales qui peuvent affecter l'efficacit du traitement phytosanitaire. Les tatsUnis estiment qu'une valuation des risques doit permettre d'valuer la probabilit de l'entre, de l'tablissement ou de la dissmination d'un parasite "en fonction des mesures sanitaires et phytosanitaires qui pourraient tre appliques". L'valuation des risques effectue par le Japon aurait d permettre, mais n'a pas permis, d'examiner la ncessit et l'efficacit des essais par varit pour rduire les risques lis l'entre, l'tablissement ou la dissmination du carpocapse. Elle n'a pas permis non plus d'valuer ou de comparer l'efficacit d'autres mesures comme les essais par produit ou la gestion intgre du risque phytosanitaire. En outre, les tats-Unis affirment que, contrairement ce que le Japon allgue, ce dernier n'a pas effectu l'valuation des risques conformment aux Directives de la FAO pour l'analyse du risque phytosanitaire. Selon les tats-Unis, le raisonnement ci-dessus est applicable tous les produits; ni l'valuation des risques que le Japon prtend avoir effectue ni le fait qu'elle ne porte pas sur les risques lis aux diffrences varitales ne concernent un produit spcifique. Article 8 et paragraphe 1 c) de l' Annexe C de l'Accord SPS Au cas o l'Organe d'appel accepterait l'argument du Japon selon lequel la prescription relative aux essais par varit est une demande de renseignements au sens du paragraphe 1 c) de l'Annexe C de l'Accord SPS, et la jugerait compatible avec l'article 2:2, les tats-Unis font valoir que l'Organe d'appel devrait nanmoins constater que la mesure est incompatible avec l'article 8 et le paragraphe1c) de l'AnnexeC qui exige que les Membres limitent les demandes de renseignements "ce qui est ncessaire pour que les procdures de contrle, d'inspection et d'homologation soient appropries". Les tats-Unis contestent que la prescription japonaise relative aux essais par varit soit compatible avec cette obligation car elle n'est pas limite ce qui est ncessaire. Arguments du Japon Intim Article 5:7 de l'Accord SPS S'agissant de l'article 5:7 de l'Accord SPS, le Japon fait valoir qu'aucun des arguments avancs par les tats-Unis ne contredit l'un quelconque des arguments qu'il a lui-mme avancs dans sa communication en tant qu'appelant. Il note que bien que les tats-Unis tentent de dfinir le caractre suffisant vis l'article5:7 comme signifiant une quantit insuffisante de preuves scientifiques pertinentes pour permettre la ralisation d'une valuation des risques, le concept de caractre suffisant devrait tre interprt comme tant identique l'article 2:2 et l'article5:7. Il note galement que le Groupe spcial lui-mme a reconnu qu'il y avait certaines preuves scientifiques permettant de satisfaire la prescription de la premire phrase de l'article 5:7. Article 5:6 de l'Accord SPS Le Japon fait valoir que l'allgation formule par les tats-Unis concernant la mesure de remplacement est une allgation factuelle qui ne fait pas l'objet de l'examen en appel, car elle porte exclusivement sur l'valuation des preuves par le Groupe spcial. Selon le Japon, les tats-Unis prsentent neuf arguments qui constituent essentiellement une tentative visant remettre en question le niveau de protection que le Japon juge appropri, mais n'arrivent pas, sur la base de preuves factuelles, tablir qu'il y a incompatibilit avec l'article 5:6 de l'Accord SPS. Le niveau de protection en soi ne peut pas tre incompatible avec l'Accord SPS en l'absence de discrimination ou d'une restriction dguise au commerce international. Le Japon conteste galement l'allgation des tats-Unis selon laquelle la constatation formule au titre de l'article5:6 serait ncessairement subsidiaire par rapport la constatation formule au titre de l'article2:2. Selon le Japon, les tats-Unis tentent d'assimiler le "niveau de protection appropri" que le Membre importateur peut tablir une "justification scientifique". Le Japon estime que le "caractre suffisant" des preuves scientifiques au sens de l'article2:2 doit tre vrifi en fonction de la mesure en question, ce qui implique que les mmes preuves scientifiques peuvent tre suffisantes pour un certain but, mais pas pour un autre. Selon le Japon, la constatation du Groupe spcial concernant l'article 2:2 vise uniquement la prescription relative aux essais par varit telle qu'elle est dcrite aux paragraphes 2.23 et 2.24 du rapport du Groupe spcial. Il peut y avoir d'autres mesures appliques par varit que le Groupe spcial jugerait compatibles avec l'article 2:2. Le Japon affirme, en consquence, que les constatations que le Groupe spcial a formules au titre de l'article 2:2 et celles qu'il a formules au titre de l'article 5:6 ne sont pas mutuellement incompatibles. Constatations concernant les abricots, les poires, les prunes et les coings Le Japon estime que l'allgation d'erreur formule par les tats-Unis concernant les abricots, les poires, les prunes et les coings est une allgation factuelle qui ne fait pas l'objet de l'examen en appel. Il indique que l'allgation des tats-Unis peut tre ramene un argument selon lequel l'absence de preuves concernant la prsence de diffrences varitales dans les abricots, les poires, les prunes et les coings serait suffisante pour fournir un commencement de preuve. En tant que telle, cette allgation met en cause l'valuation factuelle des preuves effectue par le Groupe spcial et ne soulve aucune question juridique. Le Japon fait valoir en outre que l'absence de preuves scientifiques en ce qui concerne ces produits ne constitue pas une base pour un commencement de preuve. son avis, la partie plaignante devrait et peut tablir que cette preuve ou ces essais ne sont pas ncessaires. Cette obligation ne pose pas le problme de la preuve d'une proposition ngative. Le Japon fait valoir que ce que les tats-Unis prtendent faire n'est pas un commencement de preuve, de sorte qu'en l'absence d'une dmonstration positive des tats-Unis, le Japon ne devrait pas tre tenu de prsenter des moyens de dfense positifs. S'agissant des abricots, des poires, des prunes et des coings, aucune constatation d'incompatibilit avec l'article 5:6 ne peut tre faite. Comme il n'y a pas de donnes pertinentes, il est impossible de trouver une mesure de remplacement qui permettrait d'obtenir le niveau de protection que le Japon juge appropri. Article 5:1 de l'Accord SPS Le Japon estime qu'il se conforme pleinement aux prescriptions d'une valuation des risques, ayant valu la probabilit de l'entre, de l'tablissement ou de la dissmination du carpocapse sur son territoire comme il est indiqu dans son valuation de 1996 du risque phytosanitaire li au carpocapse des pommes. Il estime que cette valuation des risques a t effectue conformment aux Directives de la FAO pour l'analyse du risque phytosanitaire. Selon le Japon, son valuation des risques a permis d'examiner la probabilit de l'entre, de l'tablissement ou de la dissmination du parasite due une nonefficacit ventuelle, dans la mesure o des preuves scientifiques pertinentes taient disponibles. Le Japon indique en outre qu'il est impossible de formuler une constatation au titre de l'article5:1 concernant les abricots, les poires, les prunes et les coings car il n'y a ni donnes pertinentes ni traitement. Article 8 et paragraphe 1c) de l'Annexe C de l'Accord SPS Le Japon fait valoir qu'il n'a pas allgu que l'article2:2 de l'Accord SPS ne s'appliquerait pas une demande de renseignements. Son argument est que la forme ou la dfinition d'une mesureSPS aura des incidences sur la question du caractre suffisant des preuves scientifiques au regard de l'article2:2. Le Japon note galement que l'allgation des tatsUnis selon laquelle sa prescription relative aux essais par varit est en fait inutile a t clairement dmentie par le Groupe spcial. Selon le Japon, le Groupe spcial a indiqu, propos de l'article5:6, qu'il n'tait pas convaincu qu'il disposait de preuves suffisantes tablissant que les essais par produit permettraient d'obtenir le niveau de protection voulu par le Japon pour l'un quelconque des produits en cause. Arguments des participants tiers Brsil S'agissant de l'article2:2 de l'Accord SPS, le Brsil ne partage pas l'avis du Japon selon lequel la prescription relative aux essais par varit est une demande de renseignements dont il devrait tre constat qu'elle est maintenue avec des preuves scientifiques suffisantes au sens de l'article2:2. De l'avis du Brsil, l'expression "preuves scientifiques suffisantes" signifie qu'il doit y avoir des preuves suffisantes pour tayer une mesure SPS prise par un Membre. Le Brsil s'oppose galement la tentative du Japon visant comparer sa prescription relative aux essais par varit aux pratiques du Codex Alimentarius concernant les tests toxicologiques de tout additif alimentaire nouveau. Au sujet des prescriptions de l'article5:7 de l'Accord SPS, le Brsil estime que le Japon indique tort qu'il suffit de satisfaire aux prescriptions de la premire phrase de l'article5:7. De l'avis du Brsil, le Groupe spcial a constat juste titre que le Japon ne satisfaisait pas deux des prescriptions de l'article5:7 et n'tait donc pas admis bnficier de l'exception prvue dans cette disposition. S'agissant de l'article5:6 de l'Accord SPS, le Brsil estime que le Groupe spcial a commis une erreur en ne constatant pas que la mesure de remplacement des "essais par produit" permettrait d'obtenir le niveau d'essai que le Japon juge appropri, puisque les preuves scientifiques ont dmontr que cette mesure de remplacement aboutirait la protection adquate de la fruiticulture japonaise contre l'infestation par le carpocapse. S'agissant de l'article7 de l'Accord SPS, le Brsil partage l'avis du Groupe spcial selon lequel "une mesure gouvernementale non obligatoire est elle aussi soumise aux dispositions de l'OMC s'il est ncessaire de se conformer cette mesure pour obtenir du gouvernement un avantage ou, en d'autres termes, s'il existe des incitations ou des dsincitations suffisantes pour que cette mesure soit respecte". Le Brsil fait valoir que le Groupe spcial aurait d conclure que l'absence de preuves concernant les abricots, les poires, les prunes et les coings tait en soi la preuve que la mesure tait fonde sur des preuves scientifiques insuffisantes. Selon le Brsil, la constatation du Groupe spcial semble rcompenser un Membre importateur pour son manque de preuves l'appui de sa mesure conteste. Communauts europennes S'agissant de l'article2:2 de l'Accord SPS, les Communauts europennes estiment que les preuves empiriques fournies par les tatsUnis sont utiles, mais pas suffisantes, pour permettre aux tatsUnis de s'acquitter de la charge de persuasion et pour annuler la prsomption de conformit de la mesure en cause avec les dispositions SPS. Selon les rgles concernant la charge de la preuve, le Groupe spcial aurait d dcider que les tatsUnis ne s'taient pas acquitts de la charge de la preuve qui leur incombait. Les Communauts europennes estiment que les rgles concernant la charge de la preuve au titre de l'article2:2 auraient d amener le Groupe spcial rejeter les allgations des tatsUnis, mais qu'au lieu de cela le Groupe spcial a conu un nouveau critre juridique selon lequel, pour apprcier le caractre suffisant des preuves scientifiques, le Membre maintenant la mesure devrait tablir un "lien de causalit rel" entre la mesure et les preuves scientifiques sur la base desquelles elle est maintenue. Les Communauts europennes soutiennent qu'exiger l'existence d'un "lien de causalit rel" est contraire au texte, l'objet, au but et l'historique de la rdaction de l'article2:2 de l'AccordSPS. En outre, elles affirment que le critre du "lien de causalit rel" a une porte plus troite que le critre de la relation logique adopt par l'Organe d'appel dans l'affaire Communauts europennes Hormones.De l'avis des Communauts europennes, une interprtation systmatique des articles2:2 et 5:1 dans leur contexte ne montre pas que le seuil correspondant au "caractre suffisant" au sens de l'article2:2 devrait tre de nature plus restrictive que celui qui est appliqu pour dcider si une mesure SPS est "tablie sur la base d'"une valuation des risques. Selon les Communauts europennes, tant donn que le concept de risque et d'valuation des risques nonc dans l'AccordSPS est d'ordre qualitatif et non quantitatif, le mot "suffisantes" ne peut pas tre considr comme se rapportant aux aspects quantitatifs, mais devrait tre considr comme se rapportant aux aspects qualitatifs des preuves scientifiques utilises par les autorits rglementaires d'un Membre. S'agissant de l'article5:7 de l'AccordSPS, les Communauts europennes font valoir que la premire phrase de l'article5:7 nonce les prescriptions qui dclenchent la mise en uvre de l'article5:7 et que, pour cette raison, le refus du Groupe spcial d'examiner si la mesure en cause satisfait toutes les conditions fixes l'article5:7 est, en principe, insatisfaisant. Les Communauts europennes estiment que, contrairement ce que les tatsUnis allguent, il peut tre tabli qu'il y a une quantit insuffisante de renseignements pertinents non seulement lorsque le Membre ayant recours cette disposition n'est pas en mesure de procder une valuation des risques, mais aussi lorsque l'valuation des risques montre que les preuves scientifiques pertinentes sont, par exemple, insuffisantes, contradictoires, peu concluantes ou incertaines. La mention explicite de l'article5:7 faite l'article2:2 implique que les conditions rgissant l'application d'une des dispositions a ncessairement des incidences sur l'application de l'autre. Les Communauts europennes partagent l'avis du Japon selon lequel le Groupe spcial a commis une erreur en constatant que l'obligation de "s'[efforcer] d'obtenir les renseignements additionnels" signifie que les renseignements ncessaires doivent tre suffisamment spcifiques. Le texte de l'article5:7 ne dfinit aucune procdure de collecte des renseignements. Les Communauts europennes considrent que le Groupe spcial a commis une erreur en laissant supposer que l'obligation d'examiner la mesure "dans un dlai raisonnable" s'tend galement la priode prcdant l'entre en vigueur de l'AccordSPS, ou qu'une priode de quatre ans pour l'application d'une mesure n'est pas raisonnable. Selon les Communauts europennes, l'obligation de s'efforcer d'obtenir des renseignements n'exige pas que des rsultats effectifs soient obtenus dans un dlai dtermin. Le caractre raisonnable du dlai, comme le Japon le fait valoir, devrait tre apprci en fonction du risque encouru et de la nature de la mesure SPS qui doit tre prise pour obtenir le niveau de protection sanitaire voulu par le Membre. S'agissant de l'article5:6 de l'AccordSPS, les Communauts europennes partagent l'avis du Groupe spcial selon lequel il existe une mesure de remplacement, savoir la "dtermination des niveaux de sorption", qui est raisonnablement applicable et sensiblement moins restrictive pour le commerce, et qui permet d'obtenir le niveau de protection phytosanitaire voulu par le Japon. S'agissant de l'article7 de l'AccordSPS, les Communauts europennes partagent l'avis du Groupe spcial selon lequel la prescription relative aux essais par varit impose par le Japon est une mesure phytosanitaire conformment au libell de l'AnnexeB de l'Accord SPS et, en consquence, doit tre publie pour satisfaire la prescription en matire de transparence nonce l'article7. S'agissant de l'article8 de l'AccordSPS, les Communauts europennes partagent l'avis des tatsUnis selon lequel la mesure en cause est incompatible avec le paragraphe1c) de l'AnnexeC et avec l'article8 de l'AccordSPS. Questions souleves dans le prsent appel Les questions ciaprs sont souleves dans le prsent appel: a) question de savoir si le Groupe spcial a commis une erreur de droit en constatant que la prescription relative aux essais par varit est maintenue sans preuves scientifiques suffisantes au sens de l'article2:2 de l'AccordSPS; b) question de savoir si le Groupe spcial a commis une erreur de droit dans l'application qu'il a faite de l'article5:7 de l'AccordSPS et en constatant qu'il n'a pas t satisfait aux prescriptions de la seconde phrase de l'article5:7; c) question de savoir si le Groupe spcial a commis une erreur de droit en ne constatant pas que les "essais par produit" permettent d'obtenir le niveau de protection que le Japon juge appropri comme l'exige l'article5:6 de l'AccordSPS; d) question de savoir si le Groupe spcial a commis une erreur de droit en faisant une constatation au titre de l'article5:6 de l'Accord SPS concernant la "dtermination des niveaux de sorption" indpendamment de la question de savoir s'il avait constat que la prescription relative aux essais par varit tait incompatible avec l'article2:2 de l'AccordSPS; e) question de savoir si le Groupe spcial a correctement interprt le champ d'application de l'obligation de publication nonce au paragraphe1 de l'annexeB de l'AccordSPS; f) question de savoir si la prescription relative aux essais par varit est compatible avec l'article5:1 de l'AccordSPS; g) question de savoir si la prescription relative aux essais par varit est compatible avec l'article8 et le paragraphe1c) de l'Annexe C de l'AccordSPS; h) question de savoir si la constatation formule par le Groupe spcial au titre de l'article5:6 de l'AccordSPS concernant la "dtermination des niveaux de sorption" a t tablie d'une manire compatible avec les rgles concernant la charge de la preuve; i) question de savoir si le Groupe spcial a commis une erreur de droit en n'tendant pas ses constatations d'incompatibilit avec les articles2:2 et 5:6 de l'AccordSPS la prescription relative aux essais par varit telle qu'elle s'applique aux abricots, aux poires, aux prunes et aux coings; et j) question de savoir si la constatation du Groupe spcial concernant l'article2:2 de l'AccordSPS est incompatible avec l'article11 du Mmorandum d'accord. L'Accord SPS Article 2:2 La partie pertinente de l'article2:2 de l'Accord SPS dispose ce qui suit: Les Membres feront en sorte qu'une mesure sanitaire ou phytosanitaire ne soit pas maintenue sans preuves scientifiques suffisantes, exception faite de ce qui est prvu au paragraphe 7 de l'article5. Le Groupe spcial a constat que la prescription japonaise relative aux essais par varit, telle qu'elle s'appliquait aux pommes, aux cerises, aux nectarines et aux noix, tait maintenue sans preuves scientifiques suffisantes et tait donc incompatible avec l'article2:2 de l'Accord SPS. Le Japon fait appel de cette constatation. Selon le Japon, le Groupe spcial a commis une erreur de droit en constatant que la prescription relative aux essais par varit tait "maintenue sans preuves scientifiques suffisantes" au sens de l'article2:2. L'appel du Japon soulve la question du sens du membre de phrase "maintenue sans preuves scientifiques suffisantes" figurant l'article2:2 et, en particulier, du sens du mot "suffisantes". Le sens ordinaire de "suffisant" est "ayant la quantit, l'tendue ou la porte qui convient pour un certain but ou objet". Nous pouvons en conclure que le "caractre suffisant" est un concept relationnel. Le "caractre suffisant" exige l'existence d'une relation suffisante ou adquate entre deux lments, en l'espce, entre la mesure SPS et les preuves scientifiques. Le contexte du mot "suffisantes" ou, de manire plus gnrale, du membre de phrase "maintenue sans preuves scientifiques suffisantes" figurant l'article2:2, comprend l'article5:1 ainsi que les articles3:3 et 5:7 de l'Accord SPS. L'article5:1 de l'Accord SPS exige qu'une mesure SPS soit tablie sur la base d'une valuation des risques. Comme nous l'avons dit dans notre rapport sur l'affaire Communauts europennes Hormones: les articles2:2 et 5:1 devraient toujours tre lus ensemble. L'article2:2 claire l'article5:1: les lments qui dfinissent l'obligation fondamentale nonce l'article2:2 donnent un sens l'article5:1. Dans ce rapport, nous avons constat ce qui suit: l'article5:1, lorsqu'il est lu en contexte comme il se doit et qu'il est interprt la lumire de l'article 2:2 de l'Accord SPS, exige que les rsultats de l'valuation des risques justifient suffisamment c'estdire qu'ils tayent raisonnablement la mesure SPS en jeu. La prescription voulant qu'une mesure SPS soit tablie "sur la base d'"une valuation des risques est une prescription de fond en ce sens qu'il doit y avoir une relation logique entre la mesure et l'valuation des risques. Nous pensons comme le Groupe spcial que cette dclaration constitue une aide pour l'interprtation de l'obligation nonce l'article2:2 de ne pas maintenir une mesure SPS sans preuves scientifiques suffisantes. Nous jugeons galement utile pour interprter l'article 2:2 et, en particulier, le sens du mot "suffisantes", de rappeler la dclaration suivante que nous avons faite au sujet de l'article5:1 dans notre rapport sur l'affaire Communauts europennes Hormones: L'article5:1 ne requiert pas que l'valuation des risques fasse tat ncessairement du seul point de vue de la majorit de la communaut scientifique intresse. Dans la plupart des cas, les gouvernements responsables et reprsentatifs ont tendance fonder leurs mesures lgislatives et administratives sur l'opinion scientifique "dominante". Dans d'autres cas, des gouvernements tout aussi responsables et reprsentatifs peuvent agir de bonne foi sur la base de ce qui peut tre, un moment donn, une opinion divergente provenant de sources comptentes et respectes. En outre, dans notre rapport sur l'affaire Australie Saumons, nous avons dit ce qui suit au sujet de l'article5:1: il ne suffit pas que l'valuation des risques conclue la possibilit de l'entre, de l'tablissement ou de la dissmination . Une bonne valuation des risques doit valuer la "probabilit" de l'entre, de l'tablissement ou de la dissmination . Nous avons galement prcis dans ce rapport qu'une certaine valuation de la probabilit n'tait pas suffisante. Comme il est indiqu plus haut, le contexte du membre de phrase "pas maintenue sans preuves scientifiques suffisantes" figurant l'article2:2 comprend galement l'article3:3 de l'AccordSPS. Conformment l'article3:3, les Membres peuvent introduire ou maintenir une mesure SPS qui entrane un niveau de protection plus lev que celui qui serait obtenu avec une mesure fonde sur une norme internationale pertinente, entre autres, "s'il y a une justification scientifique" et si la mesure n'est pas incompatible avec une autre disposition de l'Accord SPS. Dans l'affaire Communauts europennes Hormones, nous avons dit ce qui suit: l'expression "justification scientifique" est dfinie dans la note de bas de page relative au paragraphe3 de l'article3 comme tant "un examen et une valuation des renseignements scientifiques disponibles conformment aux dispositions pertinentes du prsent accord ...". Nous avons galement dit ce qui suit: [c]et examen et cette valuation semblent de mme nature que l'valuation des risques prescrite l'article5:1 et dfinie au paragraphe4 de l'AnnexeA de l'Accord SPS. notre avis, il y a une "justification scientifique" pour une mesure SPS, au sens de l'article3:3, s'il y a une relation logique (un lien rationnel) entre la mesure SPS en cause et les renseignements scientifiques disponibles. Enfin, il est clair que l'article5:7 de l'Accord SPS, auquel l'article2:2 se rfre explicitement, fait partie du contexte de cette dernire disposition et devrait tre pris en considration pour interprter l'obligation de ne pas maintenir une mesure SPS sans preuves scientifiques suffisantes. L'article5:7 permet aux Membres d'adopter des mesures SPS provisoires "[d]ans les cas o les preuves scientifiques pertinentes [sont] insuffisantes" et o il est satisfait certaines autres prescriptions. L'article5:7 fonctionne comme une exemption assortie de rserves de l'obligation nonce l'article2:2 de ne pas maintenir de mesures SPS sans preuves scientifiques suffisantes. Une interprtation trop large et trop souple de cette obligation priverait de sens l'article5:7. Nous notons l'argument du Japon selon lequel l'obligation nonce l'article2:2 de ne pas maintenir une mesure SPS sans preuves scientifiques suffisantes devrait tre interprte la lumire du principe de prcaution. Dans notre rapport sur l'affaire Communauts europennes  Hormones nous avons dit que le principe de prcaution tait pris en compte dans le prambule, l'article3:3 et l'article5:7 de l'Accord SPS, et que ce principe: n'a pas t incorpor dans l'Accord SPS comme motif justifiant des mesures SPS qui sont par ailleurs incompatibles avec les obligations des Membres nonces dans des dispositions particulires dudit accord. Nous ne partageons pas le point de vue du Japon selon lequel l'application directe de l'article2:2 de l'Accord SPS devrait tre limite aux situations dans lesquelles les preuves scientifiques sont "manifestement" insuffisantes, et selon lequel la question souleve dans le prsent diffrend aurait d tre examine au regard de l'article5:1 de l'Accord SPS. Rien dans le texte des articles2:2 ou5:1, ou de toute autre disposition de l'Accord SPS, n'exige ou n'autorise une telle limitation de la porte de l'article2:2. Au contraire, l'article2:2 dfinit, comme le titre de l'article2 l'indique, les "Droits et obligations fondamentaux". Dans notre rapport sur l'affaire Communauts europennes Hormones, nous avons souscrit une dclaration faite par le groupe spcial charg de cette affaire, selon laquelle l'article5:1 pouvait tre considr comme une application spcifique des obligations fondamentales nonces l'article2:2. Cette dclaration ne peut absolument pas tre interprte comme venant tayer une limitation de la porte de l'article2:2 "en faveur" de l'article5:1. En outre, nous notons que dans notre rapport sur l'affaire Communauts europennes Hormones, nous avons dit ce qui suit: Nous sommes bien entendu surpris que le Groupe spcial n'ait pas commenc par analyser toute cette affaire au regard de l'article2, qui est intitul "Droits et obligations fondamentaux", approche qui d'un point de vue logique parat attrayante. Nous ne sommes pas non plus d'accord avec l'assertion du Japon selon laquelle le Groupe spcial a "finalement" appliqu un critre diffrent de son critre du "lien rationnel", savoir le critre du "lien de causalit rel". Nous croyons comprendre que le Groupe spcial se rfre, au paragraphe8.42 de son rapport, l'absence d'un lien de causalit rel entre les diffrences dans les valeurs CxT et DL50 tablies par les essais et les diffrences varitales pour illustrer ou indiquer de manire nette l'absence d'un lien rationnel entre la mesure SPS et les preuves scientifiques. la lumire des considrations qui prcdent fondes sur le texte et le contexte de l'article2:2 de l'Accord SPS, nous pensons comme le Groupe spcial que l'obligation nonce l'article2:2 selon laquelle une mesure SPS ne doit pas tre maintenue sans preuves scientifiques suffisantes exige qu'il y ait un lien rationnel ou objectif entre la mesure SPS et les preuves scientifiques. La question de savoir s'il y a un lien rationnel entre une mesure SPS et les preuves scientifiques doit tre tranche au cas par cas et dpendra des circonstances particulires de l'espce, y compris les caractristiques de la mesure en cause et la qualit et la quantit des preuves scientifiques. Nous rejetons donc l'appel du Japon sur ce point et confirmons la constatation formule par le Groupe spcial au paragraphe 8.43 de son rapport selon laquelle la prescription relative aux essais par varit telle qu'elle s'applique aux pommes, aux cerises, aux nectarines et aux noix est maintenue sans preuves scientifiques suffisantes au sens de l'article 2:2 de l'Accord SPS. Article 5:7 Comme il est indiqu plus haut, l'article 2:2 de l'Accord SPS dispose que les Membres ne maintiendront pas des mesures SPS sans preuves scientifiques suffisantes, "exception faite de ce qui est prvu au paragraphe7 de l'article5". l'appui de sa prescription relative aux essais par varit, le Japon a invoqu l'article 5:7 devant le Groupe spcial. L'article 5:7 de l'Accord SPS est ainsi libell: Dans les cas o les preuves scientifiques pertinentes seront insuffisantes, un Membre pourra provisoirement adopter des mesures sanitaires ou phytosanitaires sur la base des renseignements pertinents disponibles, y compris ceux qui manent des organisations internationales comptentes ainsi que ceux qui dcoulent des mesures sanitaires ou phytosanitaires appliques par d'autres Membres. Dans de telles circonstances, les Membres s'efforceront d'obtenir les renseignements additionnels ncessaires pour procder une valuation plus objective du risque et examineront en consquence la mesure sanitaire ou phytosanitaire dans un dlai raisonnable. Le Groupe spcial a constat que le Japon ne s'tait pas acquitt des obligations contenues dans la seconde phrase de l'article5:7. Il n'a pas examin si la prescription japonaise relative aux essais par varit satisfaisait aux prescriptions de la premire phrase de l'article5:7. cet gard, le Groupe spcial a indiqu ce qui suit: nous constatons donc que mme si l'on considre la prescription relative aux essais par varit comme une mesure provisoire adopte conformment la premire phrase de l'article 5:7, le Japon ne s'est pas acquitt des obligations contenues dans la seconde phrase de l'article5:7. Le Japon fait appel de la constatation formule par le Groupe spcial au titre de l'article5:7. Selon le Japon, le Groupe spcial a commis une erreur dans l'application qu'il a faite de l'article5:7 et dans la constatation qu'il a formule selon laquelle les obligations contenues dans la seconde phrase de l'article5:7 n'avaient pas t remplies. L'article 5:7 de l'Accord SPS nonce quatre prescriptions auxquelles un Membre doit satisfaire pour pouvoir adopter et maintenir une mesure SPS provisoire. Conformment la premire phrase de l'article5:7, un Membre peut provisoirement adopter une mesure SPS si cette mesure est: 1) impose relativement une situation dans laquelle "les informations scientifiques pertinentes sont insuffisantes"; et 2) adopte "sur la base des renseignements pertinents disponibles". Conformment la seconde phrase de l'article 5:7, une telle mesure provisoire ne peut tre maintenue que si le Membre qui a adopt la mesure: 1) "s'efforc[e] d'obtenir les renseignements additionnels ncessaires pour procder une valuation plus objective du risque"; et 2) "examin[e] en consquence la mesure dans un dlai raisonnable". Ces quatre prescriptions sont de toute vidence cumulatives par nature et sont d'importance gale aux fins de dterminer la compatibilit avec cette disposition. Chaque fois qu'il n'est pas satisfait l'une de ces quatre prescriptions, la mesure en cause est incompatible avec l'article 5:7. Le point de vue du Japon selon lequel le membre de phrase "exception faite de ce qui est prvu au paragraphe7 de l'article 5" figurant l'article2:2 se rfre uniquement la premire phrase de l'article5:7 et selon laquelle un Membre devrait donc tre autoris demander une exemption de l'obligation nonce l'article2:2 lorsqu'il satisfait aux prescriptions de la premire phrase, n'a pas de fondement ni dans le texte de l'article 2:2 ni dans celui de l'article 5:7. Au contraire, l'article2:2 se rfre l'article5:7 dans son ensemble et l'article5:7 lie la premire et la seconde phrase avec les mots "[d]ans de telles circonstances" (non soulign dans l'original). Nous concluons donc que le Groupe spcial n'a pas commis d'erreur dans l'application qu'il a faite de l'article5:7 en examinant tout d'abord si la prescription relative aux essais par varit satisfaisait aux prescriptions de la seconde phrase de l'article5:7. Ayant tabli qu'il n'tait pas satisfait aux prescriptions de la seconde phrase de l'article5:7, le Groupe spcial n'avait pas examiner les prescriptions de la premire phrase. S'agissant de la question de savoir si le Groupe spcial a commis une erreur en constatant que le Japon n'avait pas agi de manire compatible avec les prescriptions de la seconde phrase de l'article5:7, nous notons que la premire partie de la seconde phrase dispose que le Membre adoptant une mesure SPS provisoire "s'efforcer[a] d'obtenir les renseignements additionnels ncessaires pour procder une valuation plus objective du risque". Ni l'article5:7 ni aucune autre disposition de l'Accord SPS n'tablit des conditions pralables explicites concernant les renseignements additionnels devant tre collects ou une procdure de collecte spcifique. En outre, l'article 5:7 ne prcise pas quels rsultats effectifs doivent tre obtenus; l'obligation est de "s'efforcer d'obtenir" des renseignements additionnels. Toutefois, l'article5:7 indique qu'il faut obtenir les renseignements additionnels en vue de permettre au Membre de procder "une valuation plus objective du risque". En consquence, les renseignements obtenir doivent tre en rapport avec la ralisation d'une telle valuation du risque, c'estdire l'valuation de la probabilit de l'entre, de l'tablissement ou de la dissmination, en l'espce, d'un parasite en fonction des mesures SPS qui pourraient tre appliques. Nous notons que le Groupe spcial a constat que les renseignements collects par le Japon n'"examin[aient] [pas] le caractre appropri" de la mesure SPS en cause et ne rpondaient pas la question essentielle de savoir si "les caractristiques varitales [causaient] une diffrence d'efficacit du traitement". la lumire de cette constatation, nous pensons comme le Groupe spcial que le Japon ne s'est pas efforc d'obtenir les renseignements additionnels ncessaires pour procder une valuation plus objective du risque. La seconde partie de la seconde phrase de l'article 5:7 dispose que le Membre adoptant une mesure SPS provisoire "examiner[a] en consquence la mesure dans un dlai raisonnable". notre avis, ce qui constitue un "dlai raisonnable" doit tre tabli au cas par cas et dpend des circonstances propres chaque cas d'espce, y compris la difficult d'obtenir les renseignements additionnels ncessaires pour l'examen et les caractristiques de la mesure SPS provisoire. Dans l'affaire l'tude, le Groupe spcial a constat qu'il serait relativement ais de recueillir les renseignements additionnels ncessaires. Bien que l'obligation "d'examiner" la prescription relative aux essais par varit n'existe que depuis le 1erjanvier1995, nous pensons comme le Groupe spcial que le Japon n'a pas examin sa prescription relative aux essais par varit "dans un dlai raisonnable". Nous confirmons donc la constatation du Groupe spcial selon laquelle mme si l'on considre la prescription relative aux essais par varit comme une mesure provisoire adopte conformment la premire phrase de l'article5:7, le Japon ne s'est pas acquitt des obligations contenues dans la seconde phrase de l'article5:7. Article 5:6 L'article 5:6 de l'Accord SPS interdit les mesures SPS qui sont plus restrictives pour le commerce qu'il n'est requis pour obtenir le niveau de protection qu'un Membre juge appropri. Selon la note de bas de page relative l'article5:6, une mesure est juge plus restrictive qu'il n'est requis s'il existe une autre mesure SPS qui: 1) est raisonnablement applicable compte tenu de la faisabilit technique et conomique; 2) permet d'obtenir le niveau de protection jug appropri par le Membre; et 3) est sensiblement moins restrictive pour le commerce que la mesure SPS conteste. Comme nous l'avons dit dans notre rapport sur l'affaire Australie Saumons, ces trois lments sont cumulatifs par nature. Les tatsUnis ont fait valoir devant le Groupe spcial que les "essais par produit" de l'efficacit du traitement phytosanitaire taient une mesure de remplacement au sens de l'article5:6. Le Groupe spcial est convenu avec les tatsUnis que les "essais par produit" taient une mesure raisonnablement applicable compte tenu de la faisabilit technique et conomique. Il est galement convenu que les "essais par produit" taient une mesure sensiblement moins restrictive pour le commerce que l'obligation de tester chaque varit. Au sujet du dernier lment de l'article5:6, le Groupe spcial a nanmoins conclu ce qui suit: aprs avoir soigneusement examin toutes les preuves qui nous ont t prsentes la lumire des avis des experts que nous avons consults, nous ne sommes pas convaincus que nous disposons de preuves suffisantes pour constater que les essais par produit permettraient d'obtenir le niveau de protection que le Japon juge appropri pour l'un quelconque des produits en cause. Les tatsUnis font appel de cette constatation. Selon les tatsUnis, le Groupe spcial a commis une erreur de droit en ne constatant pas que les "essais par produit" permettent d'obtenir le niveau de protection que le Japon juge appropri. Les tatsUnis affirment qu'en concluant que la dclaration de M.Ducom, un des experts consults par le Groupe spcial, est suffisante pour exclure une constatation selon laquelle les "essais par produit" permettent d'obtenir le niveau de protection que le Japon juge appropri, le Groupe spcial a en fait adopt un critre d'"absence de risque hypothtique". Selon les tatsUnis, nous avons rejet un tel critre dans notre rapport sur l'affaire Communauts europennes Hormones. En outre, les tatsUnis soutiennent qu'un critre d'"absence de risque hypothtique nul" constitue un obstacle insurmontable pour les parties s'efforant de dmontrer qu'une mesure de remplacement permet d'obtenir le niveau de protection qu'un Membre juge appropri. Contrairement ce que les tatsUnis affirment, le Groupe spcial n'a pas fond la conclusion au sujet des "essais par produit" qu'il a formule au titre de l'article5:6 exclusivement sur la dclaration de M.Ducom. Il a explicitement indiqu, au paragraphe8.84 de son rapport, qu'il avait soigneusement examin toutes les preuves qui lui avaient t prsentes la lumire des avis des experts qu'il avait consults et qu'il tait ensuite arriv la conclusion qu'il n'tait pas convaincu qu'il disposait de preuves suffisantes pour constater que les "essais par produit" permettraient d'obtenir le niveau de protection que le Japon jugeait appropri. Il nous semble que, dans leur appel, les tatsUnis contestent en substance l'examen et la pondration par le Groupe spcial des preuves qui lui avaient t prsentes. Comme nous l'avons dit dans notre rapport sur l'affaire Australie Saumons, l'examen et la pondration par un groupe spcial des preuves qui lui sont prsentes sont lis son apprciation des faits et n'entrent donc pas dans le champ de l'examen en appel, conformment l'article17:6 du Mmorandum d'accord. En outre, nous ne comprenons pas comment le Groupe spcial aurait "en fait" adopt un critre d'"absence de risque hypothtique" en concluant que la dclaration de M.Ducom est suffisante pour exclure une constatation selon laquelle les "essais par produit" ne permettent pas d'obtenir le niveau de protection que le Japon juge appropri. Nous rejetons donc l'appel des tatsUnis concernant la constatation formule par le Groupe spcial au titre de l'article5:6 au sujet des "essais par produit". Outre qu'ils font appel de la constatation formule par le Groupe spcial au titre de l'article5:6 au sujet des "essais par produit", les tatsUnis demandent galement une modification de la constatation formule par le Groupe spcial au titre de l'article5:6 au sujet de la "dtermination des niveaux de sorption" en vue de prciser que cette constatation est une constatation titre subsidiaire, pertinente uniquement si l'Organe d'appel devait infirmer la constatation formule par le Groupe spcial au titre de l'article2:2. Au paragraphe131 du prsent rapport, toutefois, nous infirmons la constatation formule par le Groupe spcial au titre de l'article5:6 au sujet de la "dtermination des niveaux de sorption". Nous ne jugeons donc pas ncessaire d'examiner l'argument subsidiaire avanc en l'espce par les tatsUnis concernant le rapport entre la constatation d'incompatibilit que le Groupe spcial a formule au titre de l'article2:2 et celle qu'il a formule au titre de l'article5:6. Article 7 et paragraphe 1 de l'Annexe B L'article 7 de l'Accord SPS, qui est intitul "Transparence", est ainsi libell: Les Membres notifieront les modifications de leurs mesures sanitaires ou phytosanitaires et fourniront des renseignements sur ces mesures conformment aux dispositions de l'AnnexeB. Le paragraphe 1 de l'AnnexeB de l'Accord SPS dispose ce qui suit: Les Membres feront en sorte que toutes les rglementations sanitaires et phytosanitaires qui auront t adoptes soient publies dans les moindres dlais de manire permettre aux Membres intresss d'en prendre connaissance. Dans une note de bas de page relative ce paragraphe, les rglementations sanitaires et phytosanitaires auxquelles cette obligation de publication s'applique sont dfinies comme suit: Mesures sanitaires et phytosanitaires telles que lois, dcrets ou ordonnances d'application gnrale. Au paragraphe 8.111 de son rapport, le Groupe spcial a constat ce qui suit: Mme si la prescription relative aux essais par varit n'est pas d'application obligatoire en ce sens que les pays exportateurs peuvent dmontrer l'efficacit du traitement par d'autres moyens notre avis, elle constitue bel et bien une "rglementation phytosanitaire" soumise l'obligation de publication nonce l'AnnexeB. Au paragraphe 8.116 de son rapport, le Groupe spcial a ensuite conclu ce qui suit: le Japon, du fait qu'il n'a pas publi la prescription relative aux essais par varit, a agi de manire incompatible avec les obligations qui lui incombent au titre du paragraphe1 de l'AnnexeB de l'AccordSPS et, pour cette raison, avec ses obligations au regard de l'article7 dudit accord. Le Japon fait appel de cette constatation. Selon lui, les "rglementations" vises au paragraphe1 de l'AnnexeB se limitent aux instruments juridiquement excutoires. Il soutient que la prescription relative aux essais par varit, telle qu'elle est dfinie dans le Guide exprimental, n'est pas un instrument juridiquement excutoire et n'entre donc pas dans le champ d'application de l'obligation de publication nonce au paragraphe1 de l'AnnexeB. Nous considrons que la liste d'instruments figurant dans la note de bas de page relative au paragraphe1 de l'AnnexeB n'est pas, comme l'indiquent les mots "telles que", de nature exhaustive. Le champ d'application de l'obligation de publication n'est pas limit aux "lois, dcrets ou ordonnances", mais englobe aussi, notre avis, d'autres instruments qui sont d'application gnrale et ont un caractre similaire celui des instruments explicitement mentionns dans la liste exemplative figurant dans la note de bas de page relative au paragraphe1 de l'AnnexeB. L'objet et le but du paragraphe1 de l'AnnexeB est de "permettre aux Membres intresss [de] prendre connaissance" des rglementations sanitaires et phytosanitaires adoptes ou maintenues par d'autres Membres et donc de renforcer la transparence concernant ces mesures. notre avis, le champ d'application de l'obligation de publication nonce au paragraphe1 de l'AnnexeB devrait tre interprt la lumire de l'objet et du but de cette disposition. Nous notons qu'il est incontest que la prescription relative aux essais par varit est d'application gnrale. En outre, nous considrons, compte tenu de l'impact rel de la prescription relative aux essais par varit sur les pays exportateurs, tel que le Groupe spcial l'a analys aux paragraphes8.112 et8.113 de son rapport, que cet instrument a un caractre similaire celui des lois, dcrets et ordonnances, instruments explicitement mentionns dans la note de bas de page relative au paragraphe1 de l'AnnexeB. Pour ces raisons, nous pensons comme le Groupe spcial que la prescription relative aux essais par varit, telle qu'elle est dfinie dans le Guide exprimental est une rglementation phytosanitaire au sens du paragraphe1 de l'AnnexeB et nous confirmons donc la constatation du Groupe spcial selon laquelle le Japon a agi de manire incompatible avec cette disposition et avec l'article7 de l'AccordSPS. Article 5:1 Le Groupe spcial n'a pas fait de constatation au sujet de la compatibilit de la prescription japonaise relative aux essais par varit avec l'article5:1 de l'AccordSPS. Au paragraphe 8.63 de son rapport, le Groupe spcial a dit ce qui suit: Comme nous avons constat plus haut que la prescription relative aux essais par varit tait contraire l'article2:2, nous ne jugeons pas ncessaire d'examiner plus avant la question de savoir si elle doit galement tre tablie sur la base d'une valuation des risques conformment l'article5:1 et 5:2 ni de dterminer si dans le prsent diffrend elle est ainsi tablie. Dans leur communication en tant qu'appelant, les tatsUnis nous invitent " achever l'analyse au regard de l'article5:1 et constater que la prescription relative aux essais par varit est contraire cette disposition", au cas o nous n'tendrions pas la constatation formule par le Groupe spcial au titre de l'article2:2 aux abricots, aux poires, aux prunes et aux coings, ou au cas o nous infirmerions la constatation du Groupe spcial selon laquelle la prescription relative aux essais par varit telle qu'elle s'applique aux pommes, aux cerises, aux nectarines et aux noix est incompatible avec l'article2:2. Nous notons qu'il y a une erreur de logique dans la constatation formule par le Groupe spcial au paragraphe8.63. Le Groupe spcial a dit qu'il avait constat plus haut dans son rapport que la prescription relative aux essais par varit tait contraire l'article2:2 et qu'il n'tait donc pas ncessaire d'examiner la question de savoir si la mesure en cause avait t tablie sur la base d'une valuation des risques conformment l'article5:1 et 5:2 de l'Accord SPS. Nous notons toutefois que la constatation d'incompatibilit avec l'article2:2 formule par le Groupe spcial concernait uniquement la prescription relative aux essais par varit telle qu'elle s'applique aux pommes, aux cerises, aux nectarines et aux noix. S'agissant de la prescription relative aux essais par varit telle qu'elle s'applique aux abricots, aux poires, aux prunes et aux coings, le Groupe spcial a constat qu'il disposait de preuves insuffisantes pour conclure que cette mesure tait incompatible avec l'article2:2. Il a donc fait une erreur de logique lorsqu'il a dit, en termes gnraux, qu'il n'tait pas ncessaire d'examiner la question de savoir si la prescription relative aux essais par varit tait compatible avec l'article5:1 parce qu'il avait dj constat que cette prescription tait incompatible avec l'article2:2. S'agissant de la prescription relative aux essais par varit telle qu'elle s'applique aux abricots, aux poires, aux prunes et aux coings, il tait, de toute vidence, quand mme ncessaire d'examiner la question de savoir si cette mesure tait incompatible avec l'article5:1. En ne faisant pas de constatation au titre de l'article5:1 au sujet de la prescription relative aux essais par varit telle qu'elle s'applique aux abricots, aux poires, aux prunes et aux coings, le Groupe spcial a mal appliqu le principe de l'conomie jurisprudentielle. Nous pensons qu'une constatation au titre de l'article5:1 concernant les abricots, les poires, les prunes et les coings est ncessaire "pour que le diffrend soit rsolu efficacement". Nous estimons qu'il est appropri que nous achevions l'analyse juridique et examinions la question de savoir si la prescription relative aux essais par varit telle qu'elle s'applique aux abricots, aux poires, aux prunes et aux coings est compatible avec l'article5:1. Comme il est indiqu cidessus, l'article5:1 exige qu'une mesureSPS soit tablie sur la base d'une valuation des risques. Dans notre rapport sur l'affaire Australie Saumons, nous avons dit ce qui suit au sujet du type d'valuation des risques requis en l'espce: une valuation des risques au sens de l'article5:1 doit permettre: 1) d'identifier la ou les maladies dont un Membre veut empcher l'entre, l'tablissement ou la dissmination sur son territoire ainsi que les consquences biologiques et conomiques qui pourraient en rsulter; 2) d'valuer la probabilit de l'entre, de l'tablissement ou de la dissmination de ces maladies ainsi que des consquences biologiques et conomiques qui pourraient en rsulter; et 3) d'valuer la probabilit de l'entre, de l'tablissement ou de la dissmination de ces maladies en fonction des mesuresSPS qui pourraient tre appliques. Le Japon a fait valoir devant le Groupe spcial que sa prescription relative aux essais par varit avait t tablie sur la base de l'valuation de 1996 des risques phytosanitaires lis au carpocapse des pommes (l'"valuation des risques de 1996"). Nous notons toutefois que l'valuation des risques de1996 n'examine ou ne mentionne mme pas la prescription relative aux essais par varit ou toute autre mesure phytosanitaire qui pourrait tre prise pour rduire le risque. L'valuation des risques de1996 ne permet donc pas "d'valuer la probabilit de l'entre, de l'tablissement ou de la dissmination" du carpocapse "en fonction des mesuresSPS qui pourraient tre appliques" au sens de l'article5:1. Nous concluons donc que la prescription relative aux essais par varit telle qu'elle s'applique aux abricots, aux poires, aux prunes et aux coings est incompatible avec l'article5:1 de l'AccordSPS. Article 8 et paragraphe 1c) de l'AnnexeC Au paragraphe 8.117 de son rapport, le Groupe spcial a dit ce qui suit: tant donn que nous avons constat plus haut que la prescription relative aux essais par varit tait incompatible avec les prescriptions des articles2:2, 5:6 et 7 de l'Accord SPS, nous ne jugeons pas ncessaire d'examiner plus avant la question de savoir si elle est galement incompatible avec l'article8, se rfrant l'AnnexeC, dudit accord. Au cas o nous accepterions l'argument du Japon selon lequel la prescription relative aux essais par varit est une demande de renseignements au sens du paragraphe1c) de l'AnnexeC et selon laquelle la mesure japonaise est donc compatible avec l'article2:2, les tatsUnis nous demandent de constater que la prescription relative aux essais par varit est incompatible avec l'article8 et le paragraphe1c) de l'AnnexeC de l'Accord SPS. Nous notons que les tatsUnis ne font pas appel du fait que le Groupe spcial n'a pas formul de constatation au titre de l'article8 et de l'AnnexeC de l'Accord SPS. Ils ne contestent pas l'application faite par le Groupe spcial du principe de l'conomie jurisprudentielle. Ils nous prsentent simplement des arguments concernant la compatibilit de la prescription japonaise relative aux essais par varit avec l'article8 et le paragraphe1c) de l'AnnexeC, pour que nous les examinions au cas o nous arriverions la conclusion que la prescription relative aux essais par varit est une demande de renseignements et est donc compatible avec l'article2:2. Nous ne sommes pas arrivs cette conclusion et nous ne jugeons donc pas ncessaire d'examiner les arguments concernant l'article 8 et le paragraphe1 c) de l'Annexe C prsents par les tats-Unis. Questions gnrales Charge de la preuve Au paragraphe 8.103 de son rapport, le Groupe spcial a constat ce qui suit: - sur la base des preuves qui nous ont t prsentes et des avis des experts que nous avons consults il peut tre prsum qu'il existe une mesure de remplacement (c'est--dire la ["dtermination des niveaux de sorption"]) qui runirait tous les lments de l'article5:6. Dans son raisonnement, le Groupe spcial a dit explicitement que la partie plaignante, les tats-Unis, n'avaient "pas expressment voqu" la question de savoir si la "dtermination des niveaux de sorption" tait une mesure de remplacement au sens de l'article5:6 de l'Accord SPS. S'agissant des premier et troisime lments de l'article 5:6, c'est--dire, la faisabilit conomique et technique de la mesure de remplacement, et la question de savoir si la mesure de remplacement est sensiblement moins restrictive pour le commerce que la mesure SPS en cause, le Groupe spcial a not, toutefois, que les tats-Unis "[avaient] exprim des vues allant dans le mme sens" que l'ide selon laquelle la "dtermination des niveaux de sorption" runissait ces deux lments. S'agissant du deuxime lment de l'article5:6, c'estdire la question de savoir si la mesure de remplacement permet d'obtenir le niveau de protection que le Membre juge appropri, le Groupe spcial a indiqu que "les tats-Unis dis[aient] que [la "dtermination des niveaux de sorption"] permettrait d'obtenir le niveau de protection que le Japon juge appropri". Il a not que les tats-Unis estimaient que "les essais par produit" assureraient le niveau de protection que le Japon jugeait appropri et que, la mthode de la dtermination des niveaux de sorption "[tant] plus rigoureuse que celle des essais par produit, on [pouvait] donc prsumer que les tats-Unis [taient] d'avis qu'elle assur[ait] a fortiori le niveau de protection voulu par le Japon". Le Japon fait appel de la constatation formule par le Groupe spcial au titre de l'article5:6 au sujet de la "dtermination des niveaux de sorption", au motif qu'elle est contraire aux rgles concernant la charge de la preuve, telles qu'elles ont t tablies par l'Organe d'appel dans l'affaire tats-Unis Chemises, chemisiers et blouses. De l'avis du Japon, les groupes spciaux ne peuvent pas constater des faits qui n'ont t ni invoqus ni prouvs par les parties. Le Japon affirme que le Groupe spcial "dispense de manire tout fait injuste les tats-Unis de s'acquitter de la charge de la preuve qui leur a t attribue". S'agissant des rgles concernant la charge de la preuve, nous avons dit ce qui suit dans notre rapport sur l'affaire tats-Unis Chemises, chemisiers et blouses: divers tribunaux internationaux, y compris la Cour internationale de Justice, [ont] systmatiquement accept et appliqu la rgle selon laquelle il appartient la partie qui affirme un fait, que ce soit le demandeur ou le dfendeur, d'en apporter la preuve. Par ailleurs, un critre de la preuve gnralement admis en rgime "code civil", en rgime "common law" et, en fait, dans la plupart des systmes juridiques, est que la charge de la preuve incombe la partie, qu'elle soit demanderesse ou dfenderesse, qui tablit, par voie d'affirmation, une allgation ou un moyen de dfense particulier. Si ladite partie fournit des lments de preuve suffisants pour tablir une prsomption que ce qui est allgu est vrai, alors la charge de la preuve se dplace et incombe l'autre partie, qui n'aura pas gain de cause si elle ne fournit pas des preuves suffisantes pour rfuter la prsomption. S'agissant des rgles concernant la charge de la preuve dans les procdures au titre de l'AccordSPS, nous avons not dans notre rapport sur l'affaire Communauts europennes Hormones, que le groupe spcial charg de cette affaire considrait juste titre que la question de la charge de la preuve revtait une importance particulire, tant donn les questions de fait multiples et complexes qui pouvaient tre souleves par les diffrends au titre de cet accord. En outre, comme nous l'avons not dans l'affaire Communauts europennes Hormones, les rgles concernant la charge de la preuve sont des rgles "applicable[s] toute procdure relative un diffrend". Nous sommes donc convenus avec le groupe spcial charg de cette affaire que dans les procdures au titre de l'AccordSPS: La charge de la preuve incombe initialement la partie plaignante, qui doit fournir un commencement de preuve d'incompatibilit avec une disposition particulire de l'Accord SPS en ce qui concerne la partie dfenderesse, ou plus exactement, sa (ses) mesure(s) SPS faisant l'objet de la plainte. Une fois que ce commencement de preuve a t apport, la charge de la preuve passe la partie dfenderesse, qui doit son tour repousser ou rfuter l'incompatibilit allgue. Dans le prsent diffrend, les tatsUnis ont allgu que la prescription relative aux essais par varit tait plus restrictive pour le commerce qu'il n'tait requis pour obtenir le niveau de protection que le Japon jugeait appropri et tait donc incompatible avec l'article5:6. Comme il est indiqu plus haut, une mesure est juge plus restrictive pour le commerce qu'il n'est requis s'il existe une autre mesure SPS qui: 1) est raisonnablement applicable compte tenu de la faisabilit technique et conomique; 2) permet d'obtenir le niveau de protection jug appropri par le Membre; et 3) est sensiblement moins restrictive pour le commerce que la mesure SPS conteste. Comme il est signal plus haut, les tatsUnis ont fait valoir que les "essais par produit" taient une mesure de remplacement qui runissait les trois lments cumulatifs de l'article5:6. Le Groupe spcial n'a toutefois pas t convaincu qu'il y avait des preuves suffisantes pour constater que les "essais par produit" permettraient d'obtenir le niveau de protection jug appropri par le Japon. Le Groupe spcial a ensuite accord son attention une mesure de remplacement qui avait t suggre par les experts qu'il avait consults, savoir la "dtermination des niveaux de sorption". Il a indiqu qu'il avait dduit cette mesure de remplacement des rponses crites donnes par les experts ses questions et de leurs dclarations la runion qu'il avait tenue avec eux. Nous notons que le Groupe spcial a dit explicitement que les tatsUnis, en tant que partie plaignante, ne faisaient pas expressment valoir que la "dtermination des niveaux de sorption" rpondait l'un quelconque des trois lments de l'article5:6. Sur la base des preuves qui lui avaient t prsentes, y compris les dductions qu'il avait faites des vues exprimes par les experts, le Groupe spcial est arriv la conclusion qu'il pouvait tre prsum que la "dtermination des niveaux de sorption tait une mesure de remplacement qui runirait tous les lments de l'article5:6. Le Groupe spcial a fait observer que les tatsUnis avaient "exprim des vues allant dans le mme sens" que l'argument selon lequel cette mthode de remplacement runissait les premier et troisime lments de l'article5:6 et avaient "di[t]" qu'elle rpondrait au deuxime lment. Conformment aux rgles concernant la charge de la preuve nonces plus haut, nous considrons qu'il incombait aux tatsUnis de fournir un commencement de preuve qu'il y avait une mesure de remplacement qui runissait l'ensemble des trois lments de l'article5:6 en vue de fournir un commencement de preuve d'incompatibilit avec l'article5:6. tant donn que les tatsUnis n'ont mme pas allgu devant le Groupe spcial que la "dtermination des niveaux de sorption" tait une mesure de remplacement qui runissait les trois lments de l'article5:6, nous sommes d'avis qu'ils n'ont pas fourni un commencement de preuve que la "dtermination des niveaux de sorption" tait une mesure de remplacement au sens de l'article5:6. Au paragraphe7.10 de son rapport, le Groupe spcial a dit ce qui suit: Pour dcider si un fait ou une allgation peut tre accept, nous considrons que nous sommes appels examiner et peser toutes les preuves qui nous ont t valablement prsentes, y compris les avis des experts que nous avons consults conformment l'article13 du Mmorandum d'accord. Nous partageons ce point de vue. L'article13 du Mmorandum d'accord autorise un groupe spcial demander des renseignements toute source qu'il jugera approprie et consulter des experts individuels ou des groupes d'experts pour obtenir leur avis sur certains aspects de la question dont il est saisi. Dans notre rapport sur l'affaire tatsUnis Prohibition l'importation de certaines crevettes et de certains produits base de crevettes ("tatsUnis Crevettes"), nous avons soulign le "caractre global" de ce pouvoir et dit que ce pouvoir tait "tout fait ncessaire" pour permettre un groupe spcial de s'acquitter de la tche que lui imposait l'article11 du Mmorandum d'accord "procder une valuation objective de la question dont il est saisi, y compris une valuation objective des faits de la cause, de l'applicabilit des dispositions des accords viss pertinents et de la conformit des faits avec ces dispositions". En outre, nous notons que le diffrend l'tude est un diffrend relevant de l'Accord SPS. L'article11:2 de l'Accord SPS donne explicitement pour instructions aux groupes spciaux chargs d'examiner des diffrends relevant de cet accord et qui soulvent des questions scientifiques et techniques de "demander l'avis d'experts". L'article13 du Mmorandum d'accord et l'article11:2 de l'Accord SPS laissent entendre que les groupes spciaux ont un large pouvoir d'investigation. Toutefois, ce pouvoir ne peut pas tre utilis par un groupe spcial pour trancher en faveur d'une partie plaignante qui n'a pas fourni un commencement de preuve d'incompatibilit sur la base d'allgations juridiques spcifiques qu'elle a formules. Un groupe spcial est habilit demander des renseignements et des avis des experts et toute autre source pertinente qu'il choisit, conformment l'article13 du Mmorandum d'accord et, dans une affaire SPS, l'article11:2 de l'Accord SPS, pour l'aider comprendre et valuer les preuves prsentes et les arguments avancs par les parties, mais pas pour plaider la cause d'une partie plaignante. En l'espce, le Groupe spcial a juste titre demand des renseignements et des avis des experts pour l'aider comprendre et valuer les preuves prsentes et les arguments avancs par les tatsUnis et le Japon au sujet de la violation allgue de l'article5:6. Il a par contre commis une erreur lorsqu'il s'est fond sur ces renseignements et avis donns par des experts pour tablir une constatation d'incompatibilit avec l'article5:6, puisque les tatsUnis n'ont pas fourni un commencement de preuve d'incompatibilit avec l'article5:6 sur la base d'allgations concernant la "dtermination des niveaux de sorption". Les tatsUnis n'ont mme pas fait valoir que la "dtermination des niveaux de sorption" tait une mesure de remplacement qui runissait les trois lments de l'article5:6. En consquence, nous infirmons la constatation du Groupe spcial selon laquelle il peut tre prsum que la "dtermination des niveaux de sorption" est une mesure SPS de remplacement qui runit les trois lments de l'article 5:6, parce que cette constatation a t tablie d'une manire incompatible avec les rgles concernant la charge de la preuve. Constatations concernant les abricots, les poires, les prunes et les coings S'agissant de la prescription relative aux essais par varit telle qu'elle s'applique aux abricots, aux poires, aux prunes et aux coings, le Groupe spcial a constat ce qui suit au paragraphe8.45 de son rapport: Aprs un examen approfondi, nous ne considrons donc pas que nous disposons de preuves suffisantes pour tendre notre constatation nonce au paragraphe8.43 aux abricots, poires, prunes et coings. Nous constatons seulement que le Japon maintient la prescription relative aux essais par varit sans preuves scientifiques suffisantes en ce qui concerne les pommes, les cerises, les nectarines et les noix. Au paragraphe 8.104 de son rapport, le Groupe spcial a constat que, pour les mmes raisons que celles qui taient nonces plus haut, il n'tait pas en mesure d'tendre sa constatation d'incompatibilit avec l'article5:6 concernant la prescription relative aux essais par varit telle qu'elle s'applique aux pommes, aux cerises, aux nectarines et aux noix la prescription relative aux essais par varit telle qu'elle s'applique aux abricots, aux poires, aux prunes et aux coings. Les tatsUnis ont fait appel de ces constatations. S'agissant de la constatation formule par le Groupe spcial au titre de l'article2:2, ils font valoir que, selon l'interprtation donne par le Groupe spcial de la charge de la preuve, les parties plaignantes seraient tenues, sur la base de preuves positives, de prouver une proposition ngative, savoir qu'il n'y a pas de preuve scientifique qui taye une mesure. Selon les tatsUnis, cette interprtation impose aux parties plaignantes une charge impossible et rendrait l'article2:2 inoprant. En outre, les tats-Unis affirment qu'ils n'ont pas fourni un commencement de preuve au titre de l'article2:2 en ce qui concerne tous les produits, puisqu'ils ont tabli que le Japon n'avait prsent aucune preuve spcifique pour tayer sa mesure. Nous notons que le Groupe spcial a dfini, sur la base de la demande d'tablissement d'un groupe spcial prsente par les tats-Unis, la mesure en cause comme tant la prescription japonaise relative aux essais par varit telle qu'elle s'applique aux "produits amricains qui, selon les allgations du Japon, peuvent tre porteurs du carpocapse". Selon le Japon, ces produits sont les pommes, les cerises, les pches (y compris les nectarines), les noix, les abricots, les poires, les prunes et les coings. Le Groupe spcial a dit ce qui suit: Nous considrons par consquent que nous sommes invits examiner la mesure dont nous sommes saisis telle qu'elle s'applique tous les produits viss par la mesure conteste. (Non soulign dans l'original.) Les parties ayant prsent des preuves uniquement en ce qui concerne les pommes, les cerises, les nectarines et les noix, le Groupe spcial a dit ce qui suit: Nous examinerons donc la mesure en cause sur la base de ces lments de preuve et nous en remettrons l'avis des experts que nous avons consults lorsqu'il s'agira d'valuer la pertinence de ces preuves pour les autres produits viss par la mesure en cause. sa runion avec les experts, le Groupe spcial a demand ces derniers si leurs dclarations au sujet des diffrences varitales concernant les pommes, les cerises, les nectarines et les noix taient galement valables pour les abricots, les poires, les prunes et les coings. M.Heather a rpondu par un "oui" sans rserve et les deux autres experts se sont dclars d'accord. Aprs avoir not que les experts n'avaient pas dvelopp leurs rponses et qu'aucune des parties n'avait communiqu d'observations ou d'informations additionnelles, le Groupe spcial est arriv la conclusion qu'il ne disposait pas de preuves suffisantes pour tendre sa constatation d'incompatibilit avec l'article2:2 aux abricots, aux poires, aux prunes et aux coings. Selon les rgles concernant la charge de la preuve examines plus haut, il incombait aux tats-Unis de fournir un commencement de preuve que la prescription relative aux essais par varit tait incompatible avec l'article2:2. Pour ce faire, les tats-Unis taient tenus de fournir des preuves suffisantes pour tablir une prsomption que la prescription relative aux essais par varit tait maintenue "sans preuves scientifiques suffisantes". S'agissant de la prescription relative aux essais par varit telle qu'elle s'applique aux pommes, aux cerises, aux nectarines et aux noix, le Groupe spcial a considr que les tats-Unis avaient bien fourni des preuves suffisantes pour tablir une telle prsomption. S'agissant de la prescription relative aux essais par varit telle qu'elle s'applique aux abricots, aux poires, aux prunes et aux coings, le Groupe spcial a considr, aprs avoir tenu compte la fois des preuves prsentes par les tats-Unis (ou de l'absence de preuve) et des avis donns par les experts, que les tats-Unis n'avaient pas fourni des preuves suffisantes pour tablir une telle prsomption. Comme nous l'avons dj dit dans notre rapport sur l'affaire Australie - Saumons, l'examen et la pondration par le Groupe spcial des preuves dont il dispose sont lis son apprciation des faits et n'entrent donc pas dans le champ de l'examen en appel conformment l'article17:6 du Mmorandum d'accord. En outre, nous ne partageons pas l'avis des tats-Unis selon lequel le Groupe spcial leur a impos une charge de la preuve impossible et par consquent impropre en exigeant qu'ils prouvent une proposition ngative, savoir qu'il n'y a pas d'tudes et de rapports pertinents qui tayent la prescription japonaise relative aux essais par varit. notre avis, il aurait suffi que les tats-Unis tablissent une prsomption qu'il n'y a pas d'tudes ou de rapports pertinents. tablir une prsomption qu'il n'y a pas d'tudes ou de rapports pertinents n'est pas une charge impossible. Les tats-Unis auraient pu demander au Japon, conformment l'article5:8 de l'Accord SPS, de fournir "une explication des raisons" de sa prescription relative aux essais par varit, en particulier, telle qu'elle s'applique aux abricots, aux poires, aux prunes et aux coings. Le Japon serait dans ce cas oblig de fournir cette explication. Le fait que le Japon ne prsente pas d'tudes ou de rapports scientifiques l'appui de sa prescription relative aux essais par varit telle qu'elle s'applique aux abricots, aux poires, aux prunes et aux coings, aurait fortement donn penser qu'il n'y a pas de tels tudes ou rapports. Les tats-Unis auraient pu galement poser aux experts consults par le Groupe spcial des questions spcifiques au sujet de l'existence d'tudes ou de rapports scientifiques pertinents, ou ils auraient pu prsenter au Groupe spcial l'avis d'experts qu'ils auraient consults sur ce point. Or, les tats-Unis n'ont prsent aucune preuve concernant les abricots, les poires, les prunes et les coings. Nous concluons en consquence que le Groupe spcial n'a pas commis une erreur de droit en n'tendant pas sa constatation d'incompatibilit avec l'article 2:2 la prescription relative aux essais par varit telle qu'elle s'applique aux abricots, aux poires, aux prunes et aux coings. S'agissant de la question de savoir si le Groupe spcial aurait d tendre sa constatation d'incompatibilit avec l'article 5:6 la prescription relative aux essais par varit telle qu'elle s'applique aux abricots, aux poires, aux prunes et aux coings, nous rappelons que nous avons infirm la constatation d'incompatibilit avec l'article 5:6 formule par le Groupe spcial. Cette question est donc sans intrt. Article 11 du Mmorandum d'accord Le Japon allgue que le Groupe spcial a agi de manire incompatible avec l'article11 du Mmorandum d'accord en formulant sa constatation au titre de l'article 2:2 au sujet de la prescription relative aux essais par varit telle qu'elle s'applique aux pommes, aux cerises, aux nectarines et aux noix. La partie pertinente de l'article 11 du Mmorandum d'accord est ainsi libelle: un groupe spcial devrait procder une valuation objective de la question dont il est saisi, y compris une valuation objective des faits de la cause Le Japon soutient que le Groupe spcial n'a pas procd un examen appropri des preuves, qu'il a cit les avis des experts de manire arbitraire et que son valuation des preuves tait contradictoire. Comme nous l'avons dit dans notre rapport sur l'affaire Communauts europennes Hormones, les dfauts d'apprciation du Groupe spcial en ce qui concerne les preuves dont il disposait ne peuvent pas tous tre considrs comme un manquement l'obligation de procder une valuation objective des faits nonce l'article 11 du Mmorandum d'accord. Seules les erreurs fondamentales constituent un manquement l'obligation de procder une valuation objective des faits nonce l'article 11 du Mmorandum d'accord. notre avis, le Japon n'a pas dmontr que le Groupe spcial, dans son examen de la compatibilit de la prescription relative aux essais par varit avec l'article 2:2, avait commis des erreurs ayant la gravit requise pour constater une violation de l'article 11 du Mmorandum d'accord. Nous concluons donc que le Groupe spcial n'a pas abus de son pouvoir d'apprciation d'une manire incompatible avec les prescriptions de l'article 11 du Mmorandum d'accord. Constatations et conclusions Pour les raisons exposes dans le prsent rapport, l'Organe d'appel: a) confirme la constatation du Groupe spcial selon laquelle la prescription relative aux essais par varit telle qu'elle s'applique aux pommes, aux cerises, aux nectarines et aux noix est maintenue sans preuves scientifiques suffisantes au sens de l'article2:2 de l'AccordSPS; b) confirme la constatation du Groupe spcial selon laquelle mme si la prescription relative aux essais par varit tait considre comme une mesure provisoire adopte conformment la premire phrase de l'article5:7, le Japon ne s'est pas acquitt des obligations nonces dans la seconde phrase de l'article5:7 de l'AccordSPS; c) conclut que l'examen et la pondration par le Groupe spcial des preuves tayant l'allgation des tatsUnis selon laquelle les "essais par produit" permettent d'obtenir le niveau de protection que le Japon juge appropri, sont lis l'apprciation des faits par le Groupe spcial et n'entrent donc pas dans le champ de l'examen en appel; d) conclut que, tant donn qu'il a infirm la constatation d'incompatibilit formule au titre de l'article5:6 de l'Accord SPS, il n'est pas ncessaire d'examiner la question du rapport entre la constatation d'incompatibilit formule par le Groupe spcial au titre de l'article2:2 de l'AccordSPS et celle qu'il a formule au titre de l'article5:6; e) confirme la constatation du Groupe spcial selon laquelle la prescription relative aux essais par varit, telle qu'elle est nonce dans le Guide exprimental, est une rglementation phytosanitaire au sens du paragraphe1 de l'AnnexeB de l'AccordSPS et selon laquelle le Japon a agi d'une manire incompatible avec cette disposition et l'article7 de l'AccordSPS; f) constate que la prescription relative aux essais par varit telle qu'elle s'applique aux abricots, aux poires, aux prunes et aux coings n'a pas t tablie sur la base d'une valuation des risques et est donc incompatible avec l'article5:1 de l'AccordSPS; g) conclut qu'il n'est pas ncessaire d'examiner la question de l'incompatibilit avec l'article8 et le paragraphe1c) de l'AnnexeC de l'Accord SPS tant donn qu'il a confirm la constatation formule par le Groupe spcial au titre de l'article2:2; h) infirme la constatation du Groupe spcial selon laquelle il peut tre prsum que la "dtermination des niveaux de sorption" est une mesureSPS de remplacement qui runit les trois lments de l'article5:6 de l'Accord SPS, parce que cette constatation a t tablie d'une manire incompatible avec les rgles concernant la charge de la preuve; i) conclut que le Groupe spcial n'a pas commis une erreur de droit en n'tendant pas sa constatation d'incompatibilit avec l'article2:2 la prescription relative aux essais par varit telle qu'elle s'applique aux abricots, aux poires, aux prunes et aux coings, et conclut que, tant donn qu'il a infirm la constatation d'incompatibilit avec l'article5:6 formule par le Groupe spcial, la question de l'extension de cette constatation est sans intrt; et j) conclut que le Groupe spcial n'a pas abus de son pouvoir d'apprciation d'une manire incompatible avec les prescriptions de l'article11 du Mmorandum d'accord. L'Organe d'appel recommande que l'ORD demande au Japon de mettre sa prescription relative aux essais par varit qui, dans le prsent rapport et dans le rapport du Groupe spcial, tel qu'il est modifi par le prsent rapport, est juge incompatible avec l'Accord SPS, en conformit avec ses obligations au titre de cet accord. Texte original sign Genve le 4 fvrier 1999 par: ____________________ Christopher Beeby Prsident de la section ____________________ ____________________ Julio LacarteMur Mitsuo Matsushita Membre Membre  WT/DS76/R, 27 octobre 1998.  Loi n 151 de 1950, promulgue le 4 mai 1950; la dernire modification date de 1996.  Dcret n 73 du Ministre de l'agriculture, des forts et des pches, promulgu le 30juin1950.  Les aspects factuels pertinents du diffrend l'tude sont exposs plus en dtail dans le rapport du Groupe spcial, aux paragraphes 2.1 2.33 ainsi qu'aux paragraphes 6.1 6.119 et 10.1 10.300.  WT/DS76/5.  Conformment la rgle 211) des Procdures de travail.  Conformment la rgle 231) des Procdures de travail.  Conformment la rgle 221) et la rgle 23 3) des Procdures de travail.  Conformment la rgle 24 des Procdures de travail.  Conformment la rgle 27 des Procdures de travail.  Adopte Vienne le 23mai 1969, 1155 RTNU 331; 8 International Legal Materials 679.  Rapport adopt le 13 fvrier 1998, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R.  Rapport adopt le 6 novembre 1998, WT/DS18/AB/R.  Principes gnraux pour l'utilisation des additifs alimentaires, Codex Alimentarius, Vol. A1, 1995.  Normes internationales pour les mesures phytosanitaires, section I Rglementation l'importation, Directives pour l'analyse du risque phytosanitaire, Secrtariat de l'Organisation des NationsUnies pour l'alimentation et l'agriculture, 1996.  Rapport adopt le 4 mai 1988, IBDD, S35/126.  Rapport adopt le 22 avril 1998, WT/DS44/R.  Rapport adopt le 23 mai 1997, WT/DS33/AB/R.  Communauts europennes Hormones, supra, note de bas de page 12.  Ibid.  Communauts europennes Hormones, supra, note de bas de page 12.  Communauts europennes Hormones, supra, note de bas de page 12.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 8.43.  C.T. Onions (ed.), The Shorter Oxford English Dictionary, troisime dition (1983), page 2180.  Communauts europennes Hormones, supra, note de bas de page 12, paragraphe 180.  Communauts europennes Hormones, supra, note de bas de page 12, paragraphe 193.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 8.29.  Communauts europennes Hormones, supra, note de bas de page 12, paragraphe 194.  Australie Saumons, supra, note de bas de page 13, paragraphe 123.  Australie Saumons, supra, note de bas de page 13, paragraphe 124.  Communauts europennes Hormones, supra, note de bas de page 12, paragraphe 175.  Communauts europennes Hormones, supra, note de bas de page 12, paragraphe 175.  Voir infra, le paragraphe 89.  Communauts europennes Hormones, supra, note de bas de page 12, paragraphe 124.  Communauts europennes Hormones, supra, note de bas de page 12, paragraphe 180.  Communauts europennes Hormones, supra, note de bas de page 12, paragraphe 250.  Rapport du Groupe spcial, paragraphes 8.29 et 8.42.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 8.59.  Dans l'affaire Communauts europennes Mesures affectant l'importation de certains produits provenant de volailles, rapport adopt le 23 juillet 1998, WT/DS69/AB/R, paragraphe 135, nous avons dit ce qui suit: "[d]e la mme faon qu'il est libre de ne traiter que les allgations qui doivent l'tre pour rsoudre la question en cause dans un diffrend, un groupe spcial est libre de ne traiter que les arguments qu'il juge ncessaire de traiter pour rgler une allgation donne. Dans la mesure o il est clair dans un rapport de groupe spcial que ledit groupe spcial a examin de manire raisonnable une allgation, le fait qu'un argument donn concernant cette allgation n'est pas expressment trait dans la partie "Constatations" du rapport ne permet pas, en soi, de conclure que ce groupe spcial a omis de procder l'"valuation objective de la question dont il est saisi", prescrite l'article11 du Mmorandum d'accord".  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 8.56.  Ibid.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 8.58.  Australie Saumons, supra, note de bas de page 13, paragraphe 194.  Ibid.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 8.78.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 8.79.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 8.84.  La partie pertinente du paragraphe 8.83 du rapport du Groupe spcial est ainsi libelle: Toutefois, un des experts consults au moins a prcis de manire tout aussi claire que la mthode amricaine consistant en un seul traitement pour toutes les varits, y compris celles qui seront mises au point l'avenir, n'a pas non plus, ce jour de fondement scientifique. Dans sa rponse la question16 du Groupe spcial, M.Ducom dclare ce qui suit: "Les arguments avancs par le Japon pour exiger des essais par varit ne sont pas fonds sur des donnes scientifiques. Ils sont tays par quelques donnes exprimentales dans lesquelles des diffrences entre varits existent, en termes de DL50, parmi nombre d'autres donnes dans lesquelles elles n'existent pas Les arguments avancs par les tatsUnis sont fonds sur un grand nombre d'expriences, que le Japon a amplement mises profit. Des diffrences varitales apparaissent plusieurs fois, mais chaque fois l'essai de confirmation a montr que l'efficacit tait suffisante. L'extrapolation toutes les varits existantes n'est pas plus scientifique que l'affirmation contraire du Japon. Ce genre d'extrapolation relve de l'intuition. Il est regrettable qu'il n'y ait pas eu de programme de recherche sur la question en vue de prsenter des preuves scientifiques."  Communication des tatsUnis en tant qu'appelant, paragraphe 38.  Communication des tatsUnis en tant qu'appelant, paragraphe 39.  Voir supra, le paragraphe 96.  Australie Saumons, supra, note de bas de page 13, paragraphe 261.  Voir supra, la note de bas de page 48.  Voir supra, le paragraphe 2.  Communication des tatsUnis en tant qu'appelant, paragraphe 62.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 8.43.  Nous notons qu'au paragraphe8.6 de son rapport, le Groupe spcial a dit que, compte tenu de son mandat, il tait invit " examiner la [prescription relative aux essais par varit] telle qu'elle s'applique tous les produits viss par la mesure conteste", c'estdire les pommes, les poires, les pches (y compris les nectarines), les noix, les abricots, les poires, les prunes et les coings.  Australie Saumons, supra, note de bas de page 13, paragraphe 223.  Voir supra, les paragraphes 75 78.  Australie Saumons, supra, note de bas de page 13, paragraphe 121.  Rapport du Groupe spcial, paragraphes 4.145 et suivants.  Communication des tatsUnis en tant qu'appelant, paragraphe 83.  Voir supra, le paragraphe 85.  Rapport du Groupe spcial, notes de bas de page 328, 332 et 333.  Rapport du Groupe spcial, paragraphes 8.91 et 8.95. Le Groupe spcial a indiqu, dans les notes de bas de page 328 et 332, qu'il avait examin tous les autres arguments des tats-Unis et qu'aucun de ces arguments n'allait l'encontre de l'ide selon laquelle la dtermination des niveaux de sorption serait techniquement et conomiquement faisable et serait sensiblement moins restrictive pour le commerce que la prescription relative aux essais par varit.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 8.98.  Rapport du Groupe spcial, note de bas de page 333.  Communication du Japon en tant qu'appelant, paragraphe 91.  Communication du Japon en tant qu'appelant, paragraphe 90.  Ibid.  tats-Unis Chemises, chemisiers et blouses, supra, note de bas de page 18, pages 15 et 16.  Communauts europennes Hormones, supra, note de bas de page 12, paragraphe 97.  Communauts europennes Hormones, supra, note de bas de page 12, paragraphe 98.  Ibid.  Voir supra, le paragraphe 95.  Les tatsUnis font appel de cette constatation, mais nous l'avons confirme (supra, paragraphe100).  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 8.74.  Ibid.  Rapport du Groupe spcial, notes de bas de page 328, 332 et 333. Voir supra, le paragraphe 119. Nous notons que les tatsUnis ont dit dans leur communication en tant qu'intim (paragraphe 79) qu'ils "mettaient l'accent sur [les essais par produit] dans leurs arguments relatifs l'article5:6 parce que cette mthode de remplacement satisfaisait aux prescriptions de l'article5:6 et parce qu'il n'y avait pas de preuves scientifiques pour tayer des essais de sorption mme limits". (Non soulign dans l'original.) Nous notons galement que les tatsUnis ont dclar devant le Groupe spcial, dans leurs observations sur les rponses des experts (page 3) qu'"il n'tait pas ncessaire dans le contexte du prsent diffrend que les tatsUnis examinent le bien fond de [la "dtermination des niveaux de sorption"] et qu'il n'tait pas non plus de la comptence du Groupe spcial de faire des constatations au sujet de l'efficacit comparative de traitements de remplacement proposs par des experts techniques".  Voir le rapport du Groupe spcial, paragraphes 8.92 et 8.93 (pour le premier lment) et paragraphe8.100 (pour le deuxime lment).  Voir le rapport du Groupe spcial, paragraphe8.94 (pour le premier lment), paragraphe 8.97 (pour le troisime lment), paragraphe 8.101 (pour le deuxime lment) et paragraphe 8.103 (pour l'ensemble des trois lments).  Rapport du Groupe spcial, paragraphes 8.91, 8.95 et 8.98.  Rapport adopt le 6 novembre 1998, WT/DS58/AB/R, paragraphe 104.  tatsUnis Crevettes, supra, note de bas de page 83, paragraphe 106.  Communication des tatsUnis en tant qu'appelant, paragraphes 7 et 22.  Communication des tats-Unis en tant qu'appelant, paragraphe 18.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 8.6.  Ibid.  Ibid.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 8.45.  Nous notons que le Groupe spcial n'a pas fait de constatation au sujet des pches qui ne sont pas des nectarines. Nous estimons qu'en ne faisant pas de constatation au sujet des pches autres que les nectarines, produit en cause dans le prsent diffrend, le Groupe spcial a commis une erreur de droit (voir le rapport de l'Organe d'appel, JaponTaxes sur les boissons alcooliques, adopt le 1er novembre 1996, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, pages 28 et 29). Les tats-Unis n'ont toutefois pas fait appel en ce qui concerne cette erreur du Groupe spcial.  Voir supra, les paragraphes 121 et 122.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 8.42.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 7.9.  Australie Saumons, supra, note de bas de page 13, paragraphe 261.  Rapport du Groupe spcial, paragraphe 8.6.  Communication du Japon en tant qu'appelant, paragraphes 51 55.  Communauts europennes Hormones, supra, note de bas de page 12, paragraphe 133. 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